| 建設(shè)工程質(zhì)量關(guān)乎人民生命和財(cái)產(chǎn)安全，工程質(zhì)量合格是建設(shè)工程投入使用的前提。但實(shí)務(wù)中，發(fā)包人（包括工程總包人）時(shí)常在追求經(jīng)濟(jì)效益的心理驅(qū)使下，在工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的情形下，擅自將建筑工程投入使用，而后工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，發(fā)包人與承包人（包括施工人員）因工程責(zé)任承擔(dān)產(chǎn)生糾紛。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《施工合同解釋一》）第九條第三款規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期”；第十四條規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，人民法院不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。”
《施工合同解釋一》對(duì)發(fā)包人擅自使用未經(jīng)驗(yàn)收的建設(shè)工程出現(xiàn)質(zhì)量問題的責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，在審判實(shí)務(wù)中，法院對(duì)“擅自使用”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)尚不統(tǒng)一，何種情形下發(fā)包人對(duì)建設(shè)工程的使用屬于擅自使用，發(fā)包人對(duì)建設(shè)工程的擅自使用會(huì)導(dǎo)致什么樣的法律后果尚存爭議。本文將以許繼集團(tuán)與夜明珠公司建設(shè)工程施工合同糾紛案【(2018)豫民終666號(hào)】為引，試探究建設(shè)工程質(zhì)量糾紛中發(fā)包人“擅自使用”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及法律后果。 |
2013年3月20日，許繼集團(tuán)、夜明珠公司簽訂了《蘭考縣產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)18MW（一期10MW）金太陽示范工程項(xiàng)目總承包合同》，約定夜明珠公司將蘭考縣產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)18MW（一期10MW）金太陽示范工程發(fā)包給許繼集團(tuán)進(jìn)行施工建設(shè)，之后雙方簽訂多份《補(bǔ)充合同》，由許繼集團(tuán)向夜明珠公司提供增補(bǔ)設(shè)備。
2014年10月31日許繼集團(tuán)向夜明珠公司郵寄告知函一份和二十把鑰匙。案涉光伏電站于2014年2月份并網(wǎng)。2014年2月至2016年1月27日共并網(wǎng)發(fā)電8588590度，2016年1月27日至2016年12月28日共并網(wǎng)發(fā)電2846380度，發(fā)電量為10MW設(shè)計(jì)發(fā)電量的一半�！秶姨柲芄夥a(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心測(cè)試報(bào)告》顯示案涉工程中光伏組件存在被其他物體遮擋、組件碎裂、排布不合理、電纜接線不規(guī)范、電纜外露等問題。雙方就案涉工程質(zhì)量以及是否應(yīng)當(dāng)支付未付的工程款產(chǎn)生糾紛。
1.蘭考工程質(zhì)量是否合格？
2.發(fā)包人夜明珠公司使用案涉工程并網(wǎng)發(fā)電是否屬于擅自使用？
二審法院認(rèn)為夜明珠公司提交的《蘭考縣產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)18MW（一期10MW）金太陽示范工程發(fā)電量清單》載明，根據(jù)夜明珠公司的申請(qǐng)，案涉工程于2014年2月并網(wǎng)發(fā)電，依據(jù)《國家電網(wǎng)公司關(guān)于印發(fā)分布式電源并網(wǎng)相關(guān)意見和規(guī)范的通知》（國家電網(wǎng)辦【2013】333號(hào)），申請(qǐng)并網(wǎng)驗(yàn)收及調(diào)試需提供并網(wǎng)前驗(yàn)收和調(diào)試報(bào)告。這些證據(jù)足以證明蘭考工程通過了開封供電公司并網(wǎng)驗(yàn)收及調(diào)試并于2014年2月交付使用，故該工程視為已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格。
最高院再審認(rèn)為案涉工程的鑒定報(bào)告已顯示工程存在嚴(yán)重的質(zhì)量問題，且該等質(zhì)量責(zé)任均歸責(zé)于許繼集團(tuán)。關(guān)于許繼集團(tuán)在訴訟過程中直接向夜明珠公司郵寄一份告知函和二十把鑰匙以及案涉工程2014年2月并網(wǎng)發(fā)電是否符合“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用”的情形，最高院認(rèn)為值得商榷。
由此可見，對(duì)于“擅自使用”的認(rèn)定，最高院也沒有明確標(biāo)準(zhǔn)。下面，筆者將分析“擅自使用”的構(gòu)成要件，并介紹審判實(shí)務(wù)中不同的判決結(jié)果。
什么是擅自使用？發(fā)包人接受了建筑物鑰匙房屋是否構(gòu)成擅自使用，發(fā)包人將簡易的辦公用品搬進(jìn)未竣工的建筑物是否構(gòu)成擅自使用？這些情形司法解釋均未做規(guī)定。德國著名法學(xué)家拉倫茨在《法學(xué)方法論》中提到“法律事實(shí)應(yīng)涵攝到法律規(guī)定的構(gòu)成要件下去考量”，對(duì)于擅自使用，筆者嘗試拆分成“擅自”和“使用”兩個(gè)構(gòu)成要件進(jìn)行解讀：
關(guān)于“擅自”的理解，有觀點(diǎn)認(rèn)為發(fā)包方未經(jīng)承包方同意提前使用建筑工程就認(rèn)定為擅自使用，另有觀點(diǎn)認(rèn)為，擅自使用涉及法律的禁止性規(guī)定（《中華人民共和國民法典》第799條第二款）以及公共利益，只要是在竣工之前使用了工程就構(gòu)成“擅自使用”。從體系解釋的角度，后者更為合理。筆者認(rèn)為，“擅自”應(yīng)指發(fā)包方本身有過錯(cuò)，而承包人無過錯(cuò)的情形。發(fā)包人在工程竣工之前有以使用的目的占有建筑工程，且沒有與承包人之間事前的約定使用的情況。
關(guān)于“使用”的理解，目前的理論與實(shí)務(wù)中存在三種觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)包人在物理上控制了建設(shè)工程即視為“使用”；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為發(fā)包方按照建設(shè)工程的通常用途進(jìn)行使用就應(yīng)認(rèn)定為“使用”，第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要發(fā)包方已完成建設(shè)工程轉(zhuǎn)移占有就可以認(rèn)為是“使用”。筆者認(rèn)為“使用”應(yīng)采取限縮解釋，并非發(fā)包方臨時(shí)的占用或物理上的人員或物品臨時(shí) 進(jìn)入建筑工程領(lǐng)域內(nèi)就是“使用”，也不能局限地認(rèn)為以合同約定用途使用才屬于使用。審判實(shí)務(wù)中通常以建筑工程轉(zhuǎn)移占有、實(shí)際控制工程為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定“使用”。筆者認(rèn)同審判實(shí)務(wù)中的觀點(diǎn)，這樣不會(huì)產(chǎn)生以物理占有為標(biāo)準(zhǔn)太寬泛，也不會(huì)存在以合同用途使用作為判斷標(biāo)準(zhǔn)過于局限的問題。
審判實(shí)務(wù)認(rèn)定或推定為“擅自使用”的類型
類型一 發(fā)包人未竣工直接使用構(gòu)成擅自使用
發(fā)包人未經(jīng)過竣工驗(yàn)收就將建設(shè)工程直接投入使用是擅自使用的典型情形。這里牽涉到一個(gè)問題，即建設(shè)工程在的提前投入使用之前發(fā)包人已經(jīng)和承包人協(xié)商一致同意工程的使用是否構(gòu)成“擅自使用”。筆者認(rèn)為，建設(shè)工程涉及主體眾多，同時(shí)事關(guān)公共利益，“擅自”針對(duì)的不僅僅是發(fā)包人，還包括法律規(guī)定的建設(shè)工程涉及的其他主體�！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（2019）（以下簡稱“《質(zhì)量條例》”）第16條第4款規(guī)定“建設(shè)工程竣工驗(yàn)收應(yīng)當(dāng)具備有勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件”；《質(zhì)量條例》第49條同時(shí)規(guī)定“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格之日起15日內(nèi)，將建設(shè)工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告和規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等部門出具的認(rèn)可文件或者準(zhǔn)許使用文件報(bào)建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門備案。由此可見，建設(shè)工程的竣工不只需要得到發(fā)包方的認(rèn)可，規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等部門同樣參與其中，發(fā)包人對(duì)未竣工驗(yàn)收的建筑物的使用僅得到承包人的認(rèn)可并不能完全否定發(fā)包人的擅自使用。即使是得到承包人的認(rèn)可同意，也要綜合工程的使用是否會(huì)破壞工程的質(zhì)量、是否會(huì)破壞周邊環(huán)境來判斷構(gòu)成擅自使用與否。
如果發(fā)包人違反法律規(guī)范在未竣工的情況下直接使用建設(shè)工程無疑構(gòu)成擅自使用。在某建筑集團(tuán)與某置業(yè)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，終審法院闡述對(duì)“擅自”的理解，法院認(rèn)為司法解釋所規(guī)范的“擅自”系指在建設(shè)工程未經(jīng)過竣工驗(yàn)收或者驗(yàn)收未通過的情況下，發(fā)包人違反法律規(guī)定進(jìn)行使用的行為。案涉工程已經(jīng)實(shí)際交付使用，案涉未有證據(jù)證明有質(zhì)量問題，置業(yè)公司（發(fā)包人）應(yīng)當(dāng)按照約定給付案涉工程款。
類型二 發(fā)包人或總包人將建設(shè)工程給第三方使用構(gòu)成擅自使用
發(fā)包人沒有自己使用建設(shè)工程而是將建設(shè)工程交給他人使用也是一種擅自使用。上海東江建筑、鄭燈足建設(shè)工程施工合同糾紛案中，案涉工程由鄭燈足長期停工，鄭燈足所完成的工程雖未經(jīng)過竣工驗(yàn)收，但實(shí)際上在停工之后，總包方兗礦東華建設(shè)有限公司已將該工程交由第三人施工，總包方的行為視為其對(duì)該部分已完成工程質(zhì)量的認(rèn)可，故對(duì)于鄭燈足要求總包方支付欠付工程款的訴訟請(qǐng)求，法院予以支持。
類型三 發(fā)包人接受未竣工建筑物房屋鑰匙并對(duì)外銷售房屋構(gòu)成擅自使用
在武漢海源建筑工程有限公司與武漢新創(chuàng)建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，雖然再審過程中發(fā)包方海源公司主張案涉工程質(zhì)量是否合格尚未被確認(rèn)，其不應(yīng)判決支付工程款。但是法院認(rèn)定海源公司在案涉工程尚未竣工的情況下，接收116套房屋的鑰匙并對(duì)外銷售房屋的行為已經(jīng)構(gòu)成擅自使用，海源公司應(yīng)支付案涉工程的工程款。從擅自使用的構(gòu)成要件來看，海源公司接收房屋鑰匙的行為轉(zhuǎn)移了房屋的占有，對(duì)外銷售的行為已經(jīng)是對(duì)未竣工房屋的使用。
類型四 發(fā)包人允許購房人入住構(gòu)成擅自使用
發(fā)包人由于種種原因，比如工程已逾期需要盡快讓購房人入住以減少違約責(zé)任等，會(huì)允許購房人提前進(jìn)入建設(shè)工程房屋，如果購房人的提前進(jìn)入確實(shí)是發(fā)包人將未竣工房屋交付使用的表現(xiàn)，那么這種行為也屬于發(fā)包人的擅自使用。
中冶建設(shè)高新工程技術(shù)有限責(zé)任公司沈陽分公司與黑河正億房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案中原告正億公司（發(fā)包人）將開發(fā)的黑龍江省嫩江縣寶宏家園住宅項(xiàng)目發(fā)包給被告中冶建設(shè)分公司（承包人）。工程接近尾聲時(shí)，因交房逾期購房人上訪，為減輕逾期交房違約損失，發(fā)包人同意購房人陸續(xù)入住。因工程質(zhì)量存在瑕疵，正億公司未支付中冶建設(shè)分公司工程款。后期中冶建設(shè)分公司向法院提起訴訟，訴請(qǐng)發(fā)包人給付工程款，法院支持了承包人訴請(qǐng)。工程款經(jīng)工程質(zhì)量司法鑒定，確認(rèn)除主體、基礎(chǔ)之外存在工程質(zhì)量瑕疵，又經(jīng)修復(fù)費(fèi)用司法鑒定，確認(rèn)修復(fù)工程質(zhì)量瑕疵需418萬元費(fèi)用。在二審中，法官闡明建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收而建設(shè)單位實(shí)際接受并交付使用構(gòu)成擅自使用，應(yīng)由建設(shè)單位自行承擔(dān)基礎(chǔ)、主體以外的一般工程質(zhì)量責(zé)任。
類型五 建設(shè)工程未竣工發(fā)包人將工程轉(zhuǎn)讓給他人的構(gòu)成擅自使用
如果在工程未竣工的情況下發(fā)包人將未竣工的建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓給第三人，在審判實(shí)務(wù)中被認(rèn)定為擅自使用，甚至關(guān)于發(fā)包人擅自使用建設(shè)工程的規(guī)定不局限于發(fā)包人擅自使用，承包人和分包人之間也同樣適用。在長春北方建筑工程公司與楊德君建設(shè)工程施工合同糾紛案中，北方建筑公司與韓國村公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，約定由北方建筑公司承建韓國村公司開發(fā)的位于長春市前進(jìn)大街88號(hào)的長春韓國（工業(yè)）村工程，北方建筑公司將該項(xiàng)工程中的104、106、107、109棟宿舍樓分包給了楊德君所率領(lǐng)的施工隊(duì)進(jìn)行施工。在楊德君以部分自有資金墊付施工至土建二層時(shí)，由于韓國村公司沒有及時(shí)按合同約定撥付工程款，致使工程陷入停工狀態(tài)。北方建筑公司于1996年10月21日向吉林高院提起訴訟，請(qǐng)求判令韓國村公司承擔(dān)違約責(zé)任，償還北方建筑公司墊資款、借款并賠償損失、給付違約金等。案涉工程經(jīng)吉林高院裁定歸北方建筑公司所有。然而，北方建筑公司并未在獲得案涉工程所有權(quán)后向楊德君支付工程款，而是將該建筑工程所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與了泓泰公司。
關(guān)于北方公司所稱的案涉工程并未竣工的上訴理由，最高法院再審裁定認(rèn)為北方建筑公司轉(zhuǎn)讓建設(shè)工程的行為屬于擅自使用，推定為工程竣工驗(yàn)收合格。楊德君要求北方建筑公司支付工程價(jià)款，依法應(yīng)當(dāng)予以支持。
類型六 發(fā)包人未竣工直接使用構(gòu)成擅自使用
通常情況下，在建設(shè)工程正式投入使用之前，發(fā)包人會(huì)舉行啟動(dòng)儀式（啟用儀式）以表示自己對(duì)建設(shè)工程的認(rèn)可。如果發(fā)包人未等到建設(shè)工程竣工就舉辦工程的啟動(dòng)或啟用儀式的會(huì)被認(rèn)定為擅自使用。審判實(shí)務(wù)中，在蘭州市西固區(qū)人民醫(yī)院、甘肅正德工程建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，發(fā)包人西固區(qū)醫(yī)院認(rèn)為案涉工程是用于醫(yī)療的綜合門診大樓，除具備一般建筑物的框架與基礎(chǔ)設(shè)施外，還需要安裝專業(yè)醫(yī)用設(shè)施、設(shè)備等，包括整體數(shù)字化潔凈手術(shù)室、ICU及NICU系統(tǒng)裝備、醫(yī)用氣體系統(tǒng)等設(shè)備后方才具備使用條件。對(duì)西固區(qū)醫(yī)院而言，如果案涉工程在不具備使用條件之前就擅自使用，實(shí)際上是在增加自己的工作成本和工作風(fēng)險(xiǎn)，完全沒有必要。
然而，法院沒有采納發(fā)包人的理由，認(rèn)為“案涉主體工程2017年4月21日竣工驗(yàn)收，西固區(qū)醫(yī)院已于2016年11月29日舉行門診醫(yī)技綜合樓啟用儀式，屬擅自使用并占有案涉工程�！睂�(shí)際上，舉行啟用儀式即是發(fā)包人宣告對(duì)工程的控制，可以視為對(duì)工程質(zhì)量的認(rèn)可，舉辦啟動(dòng)儀式的日期即是竣工日期。
類型七 不屬于驗(yàn)收條件的試車、試運(yùn)行屬于擅自使用建筑工程
關(guān)于試運(yùn)行是否屬于建設(shè)工程使用的情形在審判實(shí)務(wù)中存在分歧，許多建設(shè)工程項(xiàng)目比如工廠、倉庫、化工設(shè)施施工完畢后，發(fā)包人都需要對(duì)項(xiàng)目試運(yùn)行以檢驗(yàn)工程是否完全符合相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，是否符合合同要求，倘若發(fā)包人對(duì)工程項(xiàng)目的試運(yùn)行是為了檢查工程質(zhì)量是否達(dá)到所需的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)而非實(shí)際使用的，該行為應(yīng)不屬于擅自使用。
然而，如果發(fā)包人或第三人是以實(shí)際創(chuàng)造價(jià)值或收益為目的進(jìn)行運(yùn)行的，此類行為屬于使用的行為。例如在中國水利水電第十一局與西域建筑建設(shè)工程施工合同糾紛案中，法院判決中說明《河南日?qǐng)?bào)》在2015年1月24日刊登的文章載明案涉工程于2015年1月26日全線通車。河南日?qǐng)?bào)作為當(dāng)?shù)鼐哂泄帕Φ膱?bào)紙，且該文記載系鄭州市市政工程建設(shè)中心發(fā)布消息，該文內(nèi)容載明的通車日期應(yīng)當(dāng)視為案涉工程投入使用日期，因此,應(yīng)當(dāng)將2015年1月26日全線通車的日期視同竣工日期。最高院在再審裁定中亦認(rèn)可在2015年1月26日之前，案涉項(xiàng)目已經(jīng)轉(zhuǎn)移占有，將2015年1月26日試通車日期認(rèn)定為竣工日期和利息起算日期并無不當(dāng)。通過本案例可以看出最高法院關(guān)于試通車試運(yùn)行是否屬于擅自使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于案涉工程是否已經(jīng)轉(zhuǎn)移占有。發(fā)包人是否已經(jīng)取得了案涉工程的控制權(quán)。
類型八 發(fā)包人接管后懸掛公司標(biāo)志牌、存放物品構(gòu)成擅自使用
在建設(shè)工程尚未竣工時(shí)，發(fā)包人使用工程建筑存放機(jī)械、材料等也是比較常見的情形，然而這種行為也是擅自的使用的表現(xiàn)。最高院（2017）最高法民申2188號(hào)裁定中，認(rèn)定“案涉工程未進(jìn)行竣工驗(yàn)收，但建工集團(tuán)（承包方）已經(jīng)撤出施工場(chǎng)地，案涉工程作為整體處于隆達(dá)公司（發(fā)包方）的支配和控制下，隆達(dá)公司在接管案涉工程后即懸掛公司標(biāo)志牌以及在廠房內(nèi)存放物品的行為構(gòu)成對(duì)案涉工程的使用，隆達(dá)公司主張應(yīng)當(dāng)按照規(guī)劃用途使用才能視為使用無事實(shí)與法律依據(jù)�！�
近期的審判實(shí)務(wù)亦延續(xù)了最高院的理解，德州中院在山東華運(yùn)農(nóng)機(jī)設(shè)備有限公司、山東坪建建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中查明案涉4#車間進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)，該車間內(nèi)存在有機(jī)械、原材料、半成品等物品，勘驗(yàn)筆錄經(jīng)華運(yùn)公司法定代表人張海龍現(xiàn)場(chǎng)確認(rèn)，并認(rèn)定華運(yùn)公司（發(fā)包方）已經(jīng)使用案涉4#車間工程。
上述案例不僅是確認(rèn)了發(fā)包方在沒有承包人同意的情況下擅自利用未竣工的建筑存放物品是擅自使用的行為，同時(shí)也否定了按照規(guī)劃用途使用才屬于對(duì)“使用”的理解。發(fā)包人不能在工程尚未竣工時(shí)隨意地懸掛標(biāo)志牌或存放器材設(shè)備，易被法院理解為已實(shí)際控制工程而被推定成擅自使用。
審判實(shí)務(wù)認(rèn)為不屬于“擅自使用”的類型
類型一 因承包人原因?qū)е鹿こ虩o法竣工驗(yàn)收的，發(fā)包人使用工程一般不屬于“擅自使用”
擅自使用只在承包方無過錯(cuò)的情形下才能成立，承包單位因施工能力、現(xiàn)場(chǎng)管理、資金管理等方面的問題，在沒有竣工驗(yàn)收的情況下草草撤場(chǎng)造成發(fā)包單位不得不先行使用未完成竣工的工程，此時(shí)承包單位再以《施工合同解釋一》第14條的規(guī)定主張發(fā)包單位擅自使用在先，要求減免自身工程質(zhì)量責(zé)任的，通常不會(huì)得到法院支持。
山東美達(dá)建工集團(tuán)股份有限公司、阿拉山口正裕國際貨運(yùn)代理有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，法院查明由于山東美達(dá)公司（承包方）自身原因（施工能力、現(xiàn)場(chǎng)管理、資金能力、資金管理均存在問題），工程尚未完工時(shí)就擅離工地，造成該項(xiàng)目部分頂板、門窗等工程均由正裕公司自行組織施工完成。在合理協(xié)商期內(nèi)長期逃避協(xié)商，致使正裕公司無法與其取得聯(lián)系達(dá)二年之久。法院認(rèn)為“山東美達(dá)公司存在嚴(yán)重違約的行為，不能認(rèn)為正裕公司搬進(jìn)庫房是對(duì)工程的使用�！睆拇税咐形覀兛梢钥闯�，發(fā)包人的擅自使用是以承包人不存在過錯(cuò)為前提的，承包人不能把擅自使用作為自身過錯(cuò)的抗辯。
類型二 不同行業(yè)建設(shè)項(xiàng)目有特別規(guī)定的，發(fā)包人“試用”行為不應(yīng)視為“擅自使用”
筆者認(rèn)為，在建設(shè)工程未竣工時(shí)的試運(yùn)行只有帶有使用的目的而非試驗(yàn)工程質(zhì)量的目的時(shí)才會(huì)被認(rèn)定成“擅自使用”。很多情況下，發(fā)包單位在竣工驗(yàn)收之前部分使用行為實(shí)則帶有“試用”性質(zhì)，目的是為及時(shí)發(fā)現(xiàn)承包單位工程建設(shè)中的漏洞，防止直接使用帶來的風(fēng)險(xiǎn)。某些特定領(lǐng)域的建設(shè)工程中發(fā)包單位的試運(yùn)行、試車的行為甚至具有法律的明確授權(quán)。
《公路工程竣（交）工驗(yàn)收辦法實(shí)施細(xì)則》中有規(guī)定，公路工程的竣工驗(yàn)收需要試車運(yùn)營2年以上的條件。公路的通車試運(yùn)營不是擅自使用，試運(yùn)行是城市快速路需要時(shí)間和車輛荷載通行檢驗(yàn)路基和路面的工程質(zhì)量以及標(biāo)識(shí)牌的科學(xué)合理性的檢驗(yàn)，這樣才能保證路面不會(huì)出現(xiàn)壓縮變形，從而保證行車的舒適與平穩(wěn)。如在（2014）榮法民初字第00410號(hào)判決中，法院認(rèn)為：“……原告承建的工程已通過交工驗(yàn)收，通車試運(yùn)營2年以上，但尚未通過竣工驗(yàn)收。該工程雖已投入運(yùn)營，系通車試運(yùn)營，但并不屬于擅自使用，該工程的使用屬于合法使用”。
然而，法律規(guī)定公路竣工驗(yàn)收需要試通車2年以上并不是放任發(fā)包人拖延不竣工。該案中，雖然案涉工程保修期本應(yīng)自竣工驗(yàn)收之日起算，但因案涉工程的竣工驗(yàn)收時(shí)間從通車試運(yùn)營之日起算遠(yuǎn)超過2年，且亦非邇恒公司（承包人）原因造成，故法院認(rèn)為工程保修期的起算時(shí)間應(yīng)自通車之日起順延2年后計(jì)算。
類型三 雙方約定供發(fā)包人存放物品不構(gòu)成擅自使用
如果是發(fā)包方單方地使用工程堆放物品會(huì)構(gòu)成“擅自使用”，但是若雙方已經(jīng)約定發(fā)包人可以使用建筑物存放物品，則發(fā)包人堆放物品的行為就不構(gòu)成擅自使用。龍?jiān)九c海派公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，最高院認(rèn)為雙方當(dāng)事人在《承諾書》第二條載明：“廠房先行交付甲方使用為設(shè)備存放性質(zhì)，不影響乙方承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任……”上述條款明確約定案涉工程可以作為“存放使用”，不能證明發(fā)包人系擅自使用案涉工程。
發(fā)包人的擅自使用無疑會(huì)對(duì)發(fā)包人的責(zé)任承擔(dān)產(chǎn)生重大的影響。
首先，一旦發(fā)包人的使用行為被認(rèn)定為《施工合同解釋一》規(guī)定的“擅自使用”，那么該建設(shè)工程會(huì)被推定為質(zhì)量合格，對(duì)于質(zhì)量合格的工程，發(fā)包人承擔(dān)支付工程款的義務(wù)�！吨腥A人民共和國民法典》第799條也規(guī)定了發(fā)包人在建設(shè)工程驗(yàn)收合格情況下的工程款支付義務(wù)；結(jié)合《施工合同解釋一》第9條第三款“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期”可以看出轉(zhuǎn)移占用建設(shè)工程只是推定工程竣工，發(fā)包人應(yīng)支付合同價(jià)款。（2021）滬02民終2655號(hào)判決中，法院認(rèn)為案涉工程完工后于2019年12月已投入實(shí)際使用，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期，該案中，《建筑裝飾施工工程結(jié)算合同》約定的付款條件已成就，發(fā)包人世界你好公司應(yīng)按約付款。
其次，承包人的工程質(zhì)量責(zé)任（除主體工程外）被免除，但保修責(zé)任不被免除，同時(shí)承包人的保修期開始起算�！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定了建設(shè)工程實(shí)行質(zhì)量保修制度，并區(qū)分不同類型的工程項(xiàng)目規(guī)定了不同的最低保修期，其中基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程的最低保修期限為設(shè)計(jì)文件的該工程的合理使用年限。建設(shè)工程的保修期自竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算。
雖然，通常情況下，發(fā)包單位擅自使用未經(jīng)竣工驗(yàn)收的建設(shè)工程，視為該工程質(zhì)量合格，如果該工程在使用過程中發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題的，發(fā)包單位通常會(huì)喪失追究承包單位質(zhì)量違約責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)，但是承包單位仍然負(fù)有質(zhì)量保修責(zé)任。在（2019）最高法民再166號(hào)判決中，最高法院認(rèn)為，施工方對(duì)建設(shè)工程應(yīng)承擔(dān)的質(zhì)量責(zé)任，包括對(duì)工程施工中出現(xiàn)的質(zhì)量問題及經(jīng)驗(yàn)收不合格工程應(yīng)承擔(dān)的質(zhì)量返修責(zé)任，以及對(duì)經(jīng)驗(yàn)收合格的工程在使用過程中出現(xiàn)的質(zhì)量問題應(yīng)承擔(dān)的保修責(zé)任。臨峰公司未經(jīng)竣工驗(yàn)收擅自使用，只是推定工程質(zhì)量合格，并不能免除承包人對(duì)案涉工程質(zhì)量保修義務(wù)。
值得注意的是，承包人被免除的只是部分質(zhì)量擔(dān)保責(zé)任，并非全部的質(zhì)量擔(dān)保責(zé)任。由于地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)出現(xiàn)質(zhì)量問題可能會(huì)嚴(yán)重地威脅到人身和財(cái)產(chǎn)安全，所以承包人在工程施工時(shí)必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量，無論發(fā)包人是否擅自使用，只要建設(shè)工程在合理使用壽命內(nèi)地基基礎(chǔ)工程或主體結(jié)構(gòu)發(fā)生了質(zhì)量問題，承包人仍需要承擔(dān)工程質(zhì)量保證義務(wù)�！督ㄖā分幸蠼ㄖ镌诤侠硎褂脡勖鼉�(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量；《施工合同解釋一》中也明確了發(fā)包人擅自使用建設(shè)工程的，承包人不免除地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量責(zé)任。
從發(fā)包人角度來看，發(fā)包人在很多情況下面臨著工程融資成本的壓力，往往希望工程能夠盡早的使用以獲得回款，房地產(chǎn)開發(fā)商也希望盡快交付房屋以避免可能的違約損失。在這些情形下，發(fā)包人在使用時(shí)應(yīng)采取措施以免被認(rèn)定為擅自使用，發(fā)包人可以：
在建筑工程合同中約定提前使用工程的前提條件和免責(zé)事由；
發(fā)包人甩項(xiàng)竣工，甩項(xiàng)竣工指按照施工圖要求把還沒有完成的某些掃尾工程、零星工程細(xì)目甩下，而對(duì)整個(gè)單位工程先行驗(yàn)收。進(jìn)行甩項(xiàng)驗(yàn)收之前，發(fā)包人一定要和承包人簽訂甩項(xiàng)竣工協(xié)議，明確甩項(xiàng)竣工的驗(yàn)收范圍，甩項(xiàng)工程的范圍以及缺陷修補(bǔ)工作清單等。如果發(fā)包人確實(shí)需要在工程竣工前使用建設(shè)工程又無滿足甩項(xiàng)竣工條件的，發(fā)包人應(yīng)注意在使用前進(jìn)行質(zhì)量檢驗(yàn)，區(qū)分質(zhì)量責(zé)任，避免在使用后可能產(chǎn)生糾紛時(shí)使自己處于不利地位，發(fā)包人可以同時(shí)委托公證機(jī)構(gòu)和工程咨詢機(jī)構(gòu)對(duì)工程進(jìn)行工程現(xiàn)場(chǎng)勘查取證，確定質(zhì)量責(zé)任不是由于發(fā)包人的使用造成的，同時(shí)也可以為之后可能發(fā)生的糾紛提前固定證據(jù)。無論在哪一階段，筆者都建議發(fā)包人都能夠聘請(qǐng)專業(yè)律師或法律顧問控制工程建設(shè)中的風(fēng)險(xiǎn)。
從承包人的角度分析，目前的審判實(shí)務(wù)多數(shù)傾向于保護(hù)承包方（包括實(shí)際施工人）的利益，所以承包應(yīng)善于利用現(xiàn)有的法律規(guī)定保護(hù)自身的合法權(quán)益，在發(fā)包方要求竣工之前使用時(shí)，可以邀請(qǐng)工程咨詢機(jī)構(gòu)對(duì)工程進(jìn)行工程現(xiàn)場(chǎng)勘查取證，對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程檢驗(yàn)合格，以保證自身無風(fēng)險(xiǎn)并留存相關(guān)的發(fā)包方要求交付使用的憑證。承包人也可以和發(fā)包人事先約定竣工前使用的責(zé)任免除條款以降低己方的違約風(fēng)險(xiǎn)。
●《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》
第九條 當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下情形予以認(rèn)定：
（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；
（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；
（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。
第十四條 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，人民法院不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。
●《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》
第16條 建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報(bào)告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收。
建設(shè)工程竣工驗(yàn)收應(yīng)當(dāng)具備下列條件：
（一）完成建設(shè)工程設(shè)計(jì)和合同約定的各項(xiàng)內(nèi)容；
（二）有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料；
（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的進(jìn)場(chǎng)試驗(yàn)報(bào)告；
（四）有勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件；
（五）有施工單位簽署的工程保修書。
建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，方可交付使用。
●《中華人民共和國民法典》
第799條 建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)進(jìn)行驗(yàn)收。驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價(jià)款，并接收該建設(shè)工程。
建設(shè)工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。
●《中華人民共和國建筑法》
第60條 建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。
