目前我國建設(shè)工程分包中仍然存在一系列法律問題，在司法實(shí)踐中，總承包商與分包商簽訂分包合同時(shí)，總承包商為追求自身利益，往往將總承包合同中的相關(guān)要求以及風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁至分包合同中，如工期、技術(shù)指標(biāo)、違約責(zé)任等。在這些條款中，最易導(dǎo)致爭(zhēng)議的莫過于有關(guān)支付的“背靠背”條款。本文對(duì)“背靠背”條款的定義和性質(zhì)展開剖析，并結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定和審判案例進(jìn)行研究，分析司法實(shí)踐對(duì)于“背靠背”條款效力和適用條件的認(rèn)定，提示分包商如何在簽署“背靠背”條款時(shí)保障自身利益，并對(duì)分包商和總包商分別進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)提示。
【中國建筑一局（集團(tuán)）有限公司、沈陽祺越市政工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案(2020)最高法民終106號(hào)】
2013年，發(fā)包人沈陽大東城市開發(fā)建設(shè)投資有限公司與總承包人中國建筑一局（集團(tuán)）有限公司簽訂《施工總承包合同》，后中建一局將部分工程分包給沈陽祺越市政工程有限公司，雙方簽訂了《分包合同》，其中約定“若因建設(shè)單位（發(fā)包人）不能按時(shí)支付給承包人工程款而導(dǎo)致承包人未按照合同約定時(shí)間向分包人支付工程款時(shí)，不視為承包人違約”，實(shí)際是以大東建設(shè)付款為前提條件的“背靠背”條款。后中建一局長(zhǎng)期未付款，祺越公司提起訴訟。
關(guān)于“背靠背”付款條件，是否已經(jīng)成就，中建一局是否有付款義務(wù)？
法院認(rèn)為，根據(jù)權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則和誠實(shí)信用原則，作為總包方負(fù)有積極向發(fā)包方主張工程款的義務(wù)，以確保其與分包方的“背靠背”支付條款得以履行。特別是在分包方已通過訴訟向總包方主張工程款的情況下，可以視為分包方已向總包方提出請(qǐng)款申請(qǐng)，總包方僅僅因?yàn)榕c分包方就部分結(jié)算事項(xiàng)存在爭(zhēng)議，即怠于向發(fā)包方請(qǐng)款，特別是在分包方提起訴訟后對(duì)此仍持消極態(tài)度，其行為有失妥當(dāng)，也系對(duì)合同附隨義務(wù)之違反。故中建一局關(guān)于“背靠背”條件未成就、中建一局不負(fù)有支付義務(wù)的主張，理據(jù)不足。
工程分包系指建筑工程的總承包商依法將自己所承包的在建工程中一部分（非主體部分）承包給其他建筑公司的行為，是相對(duì)于總承包而言存在的概念，發(fā)生在總承包商與發(fā)包人簽訂總承包合同以后。總承包商依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包企業(yè)，該承包企業(yè)以自己的名義進(jìn)行對(duì)在建工程的施工活動(dòng)，對(duì)自己所為的分包工程與總承包商共同承擔(dān)連帶責(zé)任。我國的建筑工程市場(chǎng)是不折不扣的買方市場(chǎng)，在建筑工程實(shí)踐中，發(fā)包人欠付工程款一直是總承包商不得不面對(duì)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，而在分包合同中設(shè)置“背靠背”條款，是總承包商轉(zhuǎn)嫁發(fā)包人支付不能的風(fēng)險(xiǎn)的有效途徑。
“背靠背”條款并非是一個(gè)法定的概念，實(shí)為行業(yè)內(nèi)的慣常說法，在建筑工程分包合同中屢見不鮮，不僅存在于總承包商與分包商的分包合同中，在分包商的再分包合同中也可能存在。通常是指當(dāng)事人雙方在合同中約定付款方的付款時(shí)間、付款金額、付款方式等以收到第三方支付的相關(guān)款項(xiàng)為條件，最常見的約定便是：只有總承包商收到發(fā)包人支付工程款后，才有義務(wù)向旗下的分包商支付分包工程款。此類約定被形象地譯為“背靠背”條款，可以使得總承包商有效降低自己的資金風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)與分包商風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)甚至是轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。
由于“背靠背”條款并未有一個(gè)明確的定義，在實(shí)踐中的表達(dá)方式也五花八門，筆者簡(jiǎn)單歸納總結(jié)常見的幾種“背靠背”條款的約定方式：
約定發(fā)包人向總承包人付款是總承包人向分包人付款的條件，或者分包價(jià)款的支付以發(fā)包人付款為前提，是“背靠背”條款最常見的表現(xiàn)形式，也是“背靠背”條款常被稱為“業(yè)主支付為前提”條款的原因，后文主要也將圍繞此種形式的條款展開。
約定分包價(jià)款的支付按發(fā)包人付款比例支付，或者約定分包價(jià)款按發(fā)包人付款進(jìn)度支付，更有甚者表述為分包價(jià)款根據(jù)發(fā)包人的“付款情況”支付，這一表述雖很常見但是較為抽象，增加了司法裁判的難度，審判結(jié)果也根據(jù)案情不同而認(rèn)定不一。
約定發(fā)包人拖欠款項(xiàng)時(shí)總承包人不負(fù)任何責(zé)任，分包人不得向總承包人主張權(quán)利或者分包人不得起訴總承包人，實(shí)際上是分包人利用其在市場(chǎng)上的優(yōu)勢(shì)地位所設(shè)定的責(zé)任免除條款，可能單獨(dú)出現(xiàn)，也有可能和前述其他形式的“背靠背”條款結(jié)合出現(xiàn)。
三、我國法律對(duì)“背靠背”條款的規(guī)制和裁判現(xiàn)狀
我國現(xiàn)行法律法規(guī)和司法解釋沒有明確“背靠背”條款是否合法，甚至都沒有關(guān)于“背靠背”條款的明確規(guī)定——包括《中華人民共和國建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等在內(nèi)都沒有對(duì)“背靠背”條款的性質(zhì)進(jìn)行明確，只有少數(shù)幾則地方性文件略有提及。
北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第22條規(guī)定
“分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效�！睂�(duì)“背靠背”條款持肯定態(tài)度，對(duì)總承包人有利。
安徽省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見(二)》第11條的規(guī)定
對(duì)“背靠背”條款也持肯定態(tài)度，但是范圍僅局限于非法轉(zhuǎn)包和違法分包建設(shè)工程，未提及合法分包的情形。
可以看出，地方的司法指導(dǎo)文件有承認(rèn)該條款效力的趨勢(shì)，但由于法律和司法解釋的缺位，導(dǎo)致目前審判實(shí)踐中對(duì)于“背靠背”條款的裁判觀點(diǎn)仍未達(dá)成一致，處理結(jié)果也不相同，且不說“不同院不同判”，甚至連最高人民法院都出現(xiàn)了“同院不同判”的情況——
| (2016)最高法民申2625號(hào)案件中，最高院回避對(duì)“背靠背”條款是否有效的論證，對(duì)于原審法院認(rèn)為“背靠背”條款屬于“約定不明”，不予支持的判決，最高院以“理由未必允當(dāng)，但處理結(jié)果并無不當(dāng)”的理由予以了維持。 |
| 在(2017)最高法民申258號(hào)案件中，最高院卻認(rèn)可了“背靠背”條款的效力，將條款約定的支付方式確認(rèn)為了雙方應(yīng)該依約履行的方式。 |
如此種種，立法上的空白和司法認(rèn)知上的混亂將在最大程度上加劇“背靠背”條款適用的不確定性，致使當(dāng)事人無法有效預(yù)見此種安排的后果，不利于交易效率的提高以及對(duì)當(dāng)事人自由意志的保護(hù)，且各地法院對(duì)于“背靠背”條款的不同態(tài)度還極可能引發(fā)當(dāng)事人對(duì)于案件管轄權(quán)的爭(zhēng)奪，從而造成司法資源的浪費(fèi)，故而應(yīng)明確“背靠背”條款的效力，為其在行業(yè)中的合理適用作出指引。
關(guān)于“背靠背”條款的法律性質(zhì)，主要有附期限說和附條件說兩種觀點(diǎn)。兩種觀點(diǎn)區(qū)別在于附期限說基于確定事實(shí)，附條件說則反之。
分包合同的雙方的真實(shí)意思表示應(yīng)是將“獲得業(yè)主付款”視為未來發(fā)生的確定的事實(shí)，若非如此，分包方也不會(huì)愿意與總承包方簽訂分包合同，因此業(yè)主方支付工程款僅是付款期限長(zhǎng)短的問題，所以“背靠背”條款是為“附期限”條款。
“背靠背”條款以獲得業(yè)主付款作為支付條件，本身包括了總包人（承包人）無法獲得業(yè)主付款就無需支付的含義，其法律依據(jù)為原《合同法》第45條和現(xiàn)《民法典》第158、159條，亦即附生效條件的合同（民事法律行為），自條件成就時(shí)生效，當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就。
筆者認(rèn)可“背靠背”結(jié)算條款系“附條件”條款，原因在于，合同履行中，發(fā)包人拖延結(jié)算或者分包人施工工程存在不符合合同約定而導(dǎo)致發(fā)包人拒絕結(jié)算的情況大有存在，事實(shí)證明“業(yè)主方支付工程款”常常不是確定的事實(shí)，此種情況下，“背靠背”條款應(yīng)屬附條件條款。若合同中確實(shí)僅約定“雙方結(jié)算以總包單位與建設(shè)單位的結(jié)算依據(jù)和條款為準(zhǔn)”，未明確表述出“建設(shè)單位不付款則總包單位無需支付”的意思，可能被理解為附期限條款，總包單位存在無法以此抗辯分包單位付款請(qǐng)求的風(fēng)險(xiǎn)。
從法條規(guī)定來分析，可以認(rèn)為“背靠背”條款具有合法性。
有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
據(jù)此，“背靠背”條款單就“收到建設(shè)單位所支付的工程款”這一表述沒有違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定或公序良俗的情形，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。況且，從法理上看，“背靠背”條款是基于雙方合意而設(shè)立的條款，司法審判中應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治。
從實(shí)務(wù)操作來看，“背靠背”條款體現(xiàn)出很強(qiáng)的適用性，具有存在價(jià)值。在工程分包合同中，“背靠背”條款十分常見，總包商以此條款來分擔(dān)自己從業(yè)主處收回工程造價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)，分包商作為工程實(shí)際建造者對(duì)此也承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)。從商業(yè)目的角度思考，這一規(guī)則設(shè)計(jì)具有合理性。首先，從合理的商業(yè)目的角度考慮，沒有風(fēng)險(xiǎn)只有盈利的交易不具有存在的價(jià)值，因?yàn)槠浔澈箅p方串通存在造假的可能性非常大——想要盈利必然意味著承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。其次，具體到工程分包合同中，分包商通過分擔(dān)收不回工程造價(jià)款的風(fēng)險(xiǎn)來接下工程項(xiàng)目，以期獲得盈利。不能因?yàn)椤氨晨勘场睏l款轉(zhuǎn)嫁了部分商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)從而否定其存在價(jià)值；整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中也是存在風(fēng)險(xiǎn)的，想要完全逃避商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的體制安排只存在于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代。從而能夠得出的結(jié)論是：總包商通過“背靠背”條款來分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的做法具有商業(yè)合理性，“背靠背”條款具有存在的價(jià)值。
司法實(shí)踐中仍有認(rèn)為“背靠背”條款無效的判決
因由上述原因，學(xué)界已經(jīng)很少有人再持無效論的觀點(diǎn)，但司法實(shí)踐中仍然存在不少判決“背靠背”條款無效的案例，最常見的一大質(zhì)疑為是否是否顯失公平。
訂立時(shí)顯失公平的條款，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。
有的判決認(rèn)為“背靠背”條款屬于在訂立合同時(shí)顯失公平的合同條款，總承包人通過“背靠背”條款將發(fā)包人不支付的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給與之無關(guān)的分包人，違背公平原則，不利于對(duì)分包人弱勢(shì)地位的保護(hù)，所以以公平原則為由不予支持。筆者認(rèn)為這不具有邏輯上的貫通性——如果分包商在訂立合同時(shí)便知道此條款顯失公平，其有權(quán)選擇不簽合同，甚至簽合同之后也可以在除斥期間內(nèi)通過原《合同法》第54條行使權(quán)利請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷，在工程已經(jīng)完工后再提起變更或要求撤銷“背靠背”條款，其實(shí)際是對(duì)契約精神的藐視。
其他不支持“背靠背”條款的判決，依據(jù)主要有四：
第一，以合同相對(duì)性為由，認(rèn)為發(fā)包人是否付款只屬于總包合同，與分包合同無關(guān)，總承包人作為分包合同價(jià)款請(qǐng)求權(quán)對(duì)象，應(yīng)當(dāng)直接向分包人付款；
第二，當(dāng)分包合同整體無效時(shí)，其中“背靠背”條款作為合同部分亦無效；
第三，分包合同多采用由總承包商所提供的格式文本，“背靠背”條款屬于格式條款而無效。
最后，另外還有部分判決未明確認(rèn)定“背靠背”條款效力，但以其他理由直接忽略條款約定。
法院目前對(duì)于“背靠背”條款的主流處理方式有以下三種：
通過其他理由直接得出判決結(jié)果，回避判斷“背靠背”條款的效力。
上海三航奔騰建設(shè)工程有限公司訴中國三冶集團(tuán)有限公司公司船塢、碼頭建造合同糾紛案【(2017)最高法民申4349號(hào)】 此案中，最高人民法院的法官通過認(rèn)定系爭(zhēng)的轉(zhuǎn)包合同無效，從而得出“背靠背”條款無效的結(jié)論，回避了對(duì)“背靠背”條款效力的判斷。 |
根據(jù)原《合同法》第57條，合同中獨(dú)立存在的解決爭(zhēng)議的條款，不受合同無效的影響，顯然，“背靠背”條款是關(guān)于支付的條款，不屬于爭(zhēng)議解決的條款，據(jù)此其應(yīng)該也是無效的。但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第２條的規(guī)定，工程質(zhì)量合格時(shí)，即使施工合同無效，合同當(dāng)事人仍可參照約定付款，如此一來，“背靠背”條款是否可以被“參照約定”就有了爭(zhēng)議。在實(shí)務(wù)中大量無效分包合同中涉及“背靠背”條款的爭(zhēng)議，“轉(zhuǎn)包合同無效”也是分包商經(jīng)常使用的訴訟策略，法院最后是否“參照約定”也因?yàn)榘盖椴煌煌�，從結(jié)果來看，更多數(shù)判決是站在保護(hù)分包人（實(shí)際施工人）這一弱勢(shì)群體的角度來選擇說理角度和依據(jù)的，但往往是通過論述其他更為無懈可擊理由進(jìn)行裁判，直接得出判決結(jié)果，對(duì)判斷“背靠背”條款這種有爭(zhēng)議的條款的效力進(jìn)行回避。
認(rèn)為“背靠背”條款成立，但應(yīng)當(dāng)以總包和分包商守約為前提，并且“背靠背”條款應(yīng)當(dāng)約定有期限。
南京國電南自風(fēng)電自動(dòng)化技術(shù)有限公司與白城電力鎮(zhèn)賚變壓器有限貴任公司公司買賣合同糾紛上訴案【(2017)吉08民終841號(hào)】 吉林省白城市中級(jí)人民法院認(rèn)為，“雙方簽訂的合同自履行至今近三年的時(shí)間，南京國電公司未能給付相應(yīng)貨款，即使背靠背的付款方式成立，亦應(yīng)以各方守約為前提，且應(yīng)存在法律意義上的給付貨款的合理期限。南京國電公司因業(yè)主方?jīng)]有投運(yùn)、調(diào)試、驗(yàn)收而拒付相應(yīng)貨款，致使南京國電公司與鎮(zhèn)賚變壓器公司相應(yīng)貨款給付成為無期限，此與法律相關(guān)規(guī)定相悖�！狈ü僬J(rèn)為業(yè)主是第三人，依據(jù)原《合同法》第65條和第121條，總包商應(yīng)當(dāng)向分包商按期付款，而不應(yīng)以第三人付款為前提條件，“背靠背”條款即使成立，也應(yīng)當(dāng)附實(shí)現(xiàn)條件，并設(shè)定期限，不設(shè)定期限的條款不具有存在意義。 |
此種裁判觀點(diǎn)實(shí)際上是在贊同“附條件說”，總承包人向分包人等人付款理論上是一個(gè)將來必然發(fā)生的事實(shí)，表達(dá)的是一個(gè)時(shí)間概念，但實(shí)務(wù)中總承包人從業(yè)主方收到款項(xiàng)的日期并不明確，所以，雖然“背靠背”條款成立，但雙方就總承包人支付工程尾款的履行期應(yīng)該有明確規(guī)定，否則就是約定不明，應(yīng)當(dāng)適用原《合同法》第62條第（4）項(xiàng)關(guān)于隨時(shí)履行之規(guī)定。
認(rèn)為“背靠背”條款成立，但總包商有積極向業(yè)主催款的義務(wù)，否則分包商可以以此作為抗辯理由要求總包商支付工程款項(xiàng)。
上海立矚建筑安裝工程有限公司與上海美和醫(yī)療工程有限公司建設(shè)工程合同糾紛案【(2016)滬02民終7315號(hào)】 在上海市第二中級(jí)人民法院中，一審法院認(rèn)為“背靠背”條款有效，應(yīng)當(dāng)完全按照其行使權(quán)利和履行義務(wù)，但二審法院進(jìn)行改判，認(rèn)定總包商在合理期限內(nèi)未向業(yè)主提起訴訟追討工程款，屬于怠于向業(yè)主主張工程款，涉案工程早已交付并使用，此處的合理期限已過，是并且質(zhì)保期已滿合同約定的兩年，分包商有理由要求總包商支付工程款項(xiàng)。從這份判決中可以看出法院其對(duì)于“背靠背”條款的價(jià)值判斷是有效條款，但即使總包商和分包商約定以業(yè)主向總包商支付工程價(jià)款為總包商向分包商支付價(jià)款的前提，總包商在合理期限內(nèi)沒有通過訴訟向業(yè)主主張工程款，形成怠于履行催款義務(wù)的情形，當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就，此時(shí)總包商應(yīng)當(dāng)向分包商支付工程全款。 |
當(dāng)然，除了以上三種情形以外，實(shí)務(wù)中還有大量其他判決思路，也與各案的案情各有千秋有關(guān)。
總結(jié)前文所述，關(guān)于“背靠背”條款的主要爭(zhēng)議可以總結(jié)為：
第一，公平原則是否影響“背靠背”條款的效力，“背靠背”條款是否顯失公平而無效？
第二，分包合同整體無效時(shí)“背靠背”條款是否隨之無效？
第三，“背靠背”條款是否屬于格式條款？
第四，若“背靠背”條款所附條件不可能實(shí)現(xiàn)，“背靠背”條款是否無效？
據(jù)此，可以對(duì)分包商和總包商分別給予以下風(fēng)險(xiǎn)提示。
對(duì)于分包人而言，應(yīng)避免將發(fā)包人支付總承包人工程款作為總承包人向分包人支付分包合同價(jià)款的條件，盡量保持分包工程款結(jié)算和支付的獨(dú)立性。但不可否認(rèn)的是，在合同訂立的過程中，總承包人處于優(yōu)勢(shì)地位，分包人通常無法拒絕在分包合同中約定“背靠背”條款。因此，當(dāng)分包合同明確約定“背靠背”條款且總承包人惡意欠付分包工程款時(shí)，筆者建議分包人及時(shí)提起訴訟，削弱總承包人的抗辯依據(jù)，主張其付款條件已成就，維護(hù)自身的合法權(quán)益。
另外，建設(shè)工程市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)行為并不規(guī)范，大量存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包等情形。分包合同（掛靠合同、轉(zhuǎn)包合同）的效力也是法院審理此類爭(zhēng)議首先應(yīng)當(dāng)解決的問題，故而分包合同的效力對(duì)于“背靠背”條款的影響也是爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一。這也直接關(guān)系到分包人（實(shí)際施工人）能否規(guī)避“背靠背”條款，直接請(qǐng)求總包人（承包人）支付工程價(jià)款，因此分包商在合同訂立的過程中應(yīng)特別注意分包合同的有效性。
同時(shí)，分包商在同總包商約定“背靠背”條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意在此條加注明確的期限，可以注明如下：甲方向乙方支付工程價(jià)款以業(yè)主向甲方支付工程價(jià)款為前提；并且乙方將工程完工并驗(yàn)收通過或交付于甲方使用且經(jīng)過本合同約定的質(zhì)量保質(zhì)期后，甲方不得以業(yè)主尚未支付工程價(jià)款作為拒付款理由(甲方指總包商，乙方指分包商)。
對(duì)于總承包人而言，法院在發(fā)包人未付款情況下判決付款條件未成就的案例非常少，“背靠背”條款無法按照總承包人的預(yù)設(shè)真正發(fā)揮作用。故筆者建議在簽署及履行分包合同過程中：
首先，總承包人應(yīng)保證分包合同對(duì)“背靠背”條款表述完整明確，避免表述不清或存在歧義，而且應(yīng)盡可能體現(xiàn)合同的公平合理，給予分包商相應(yīng)的知情權(quán)，比如總承包商可將總承包合同中約定的發(fā)包人對(duì)自己的付款期限、付款比例、付款條件等內(nèi)容展示在分包合同中，讓分包商知曉相關(guān)情況，主動(dòng)掌握分包合同中的“背靠背”內(nèi)容。如果可以的話，最好還應(yīng)給予分包商救濟(jì)的方式，否則法院很容易以“顯失公平”或“格式條款”的理由不適用“背靠背”條款。
其次，嚴(yán)格按照合同約定向發(fā)包人請(qǐng)求支付工程款，妥善保存能夠證明其與發(fā)包人的結(jié)算情況及發(fā)包人支付工程款的證據(jù)材料。從權(quán)利義務(wù)平衡的角度來看，在“背靠背”條款業(yè)已對(duì)分包人不利的情況下嗎，法院一般都會(huì)對(duì)總承包人苛以嚴(yán)格的舉證責(zé)任，總包商在此過程中應(yīng)當(dāng)注意收集和保存相關(guān)數(shù)據(jù)，在訴訟中應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明不存在自身原因?qū)е碌臉I(yè)主不付款，且自己已積極向業(yè)主催款。
最后，當(dāng)發(fā)包人遲延支付工程款時(shí)，總承包人應(yīng)盡早通過訴訟積極向發(fā)包人主張權(quán)利，避免因怠于主張權(quán)利而被認(rèn)定為“不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就”，手段包括但不限于催款函、提起訴訟等。此處的“積極催款”指對(duì)于沒有履行付款義務(wù)的業(yè)主，總包商可以選擇采取私力救濟(jì)方式和公力救濟(jì)方式。私力救濟(jì)方式包括催款函、律師函等。公力救濟(jì)方式包括提起訴訟、仲裁、法院主持下的調(diào)解和庭外和解等。從案例中判斷，以訴訟方式向業(yè)主索要工程款更容易被法院采信，證明力會(huì)更強(qiáng)。否則如果法院認(rèn)定“背靠背”條款落空，總包商就應(yīng)先行支付分包工程款。
分包合同中的“背靠背”條款本質(zhì)上屬于當(dāng)事人雙方就建設(shè)單位不付款的風(fēng)險(xiǎn)如何分配所進(jìn)行的約定，通過前文所進(jìn)行的論述可知，就該條款本身而言，完全處于我國現(xiàn)行的法律框架之內(nèi)，亦對(duì)農(nóng)民工利益保護(hù)和社會(huì)公共利益無礙，加之其作為建筑行業(yè)的一項(xiàng)行業(yè)慣例存在已久，必有其合理性。但同如上文所述，“背靠背”條款引起的糾紛也不少，且至今立法層面尚未出現(xiàn)明確規(guī)定，司法實(shí)踐中亦未獲得一致承認(rèn)，因此，筆者提醒總承包商和分包商雙方均要審慎其中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，平衡雙方利益，實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，利益共享的根本目的。同時(shí)，司法機(jī)關(guān)對(duì)“背靠背”條款司法釋義已是當(dāng)務(wù)之急，實(shí)踐中也需重視“背靠背”條款的影響，統(tǒng)一司法裁判尺度，最大程度實(shí)現(xiàn)建筑工程領(lǐng)域的有序與健康發(fā)展。
當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。
當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。
下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：
（一）因重大誤解訂立的；
（二）在訂立合同時(shí)顯失公平的。
一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。
當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。
合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力。
當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：……
（四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。
當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。
當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。
民事法律行為可以附條件，但是根據(jù)其性質(zhì)不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時(shí)失效。
附條件的民事法律行為，當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經(jīng)成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。
北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》
22、分包合同中約定總包人收到發(fā)包人支付工程款后再向分包人支付的條款的效力如何認(rèn)定?
分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時(shí)取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應(yīng)予支持�？偘藢�(duì)于其與發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任。
安徽省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見(二)》
非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程，實(shí)際施工人與承包人約定以發(fā)包人與承包人的結(jié)算結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，承包人與發(fā)包人尚未結(jié)算，實(shí)際施工人向承包人主張工程價(jià)款的，分別下列情形處理：
（一）承包人與發(fā)包人未結(jié)算尚在合理期限內(nèi)的，駁回實(shí)際施工人的訴訟請(qǐng)求。
（二）承包人已經(jīng)開始與發(fā)包人結(jié)算、申請(qǐng)仲裁或者訴至人民法院的，中止審理。
（三）承包人怠于向發(fā)包人主張工程價(jià)款，實(shí)際施工人主張參照發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同確定工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。
Construction and Real Estate Department
君倫建筑房產(chǎn)部是君倫內(nèi)設(shè)的專門從事建設(shè)工程與房產(chǎn)等相關(guān)領(lǐng)域法律服務(wù)的專業(yè)部門。該部門能夠?yàn)闃I(yè)主、房產(chǎn)開發(fā)商、設(shè)計(jì)單位、施工單位等提供建設(shè)工程和房產(chǎn)項(xiàng)目的全過程法律服務(wù)，其中又以工程總承包風(fēng)險(xiǎn)防范、招投標(biāo)咨詢、工程索賠、不動(dòng)產(chǎn)金融和海外項(xiàng)目為專業(yè)特色；目前已立足于工程實(shí)踐和工程前沿，已經(jīng)為眾多客戶提供了PPP（BOT）、EPC（DB）、大型基礎(chǔ)設(shè)施和房產(chǎn)項(xiàng)目的法律服務(wù)，同時(shí)亦注重對(duì)工程領(lǐng)域?qū)I(yè)問題的專業(yè)研究，如FIDIC文本、非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠及工程擔(dān)保等，并與眾多設(shè)計(jì)院、施工單位、房產(chǎn)開發(fā)商等保持有長(zhǎng)期的合作。
