案例概要
2017年3月20日，原告A公司中標(biāo)第三人C公司電梯設(shè)備采購及安裝項目，雙方簽訂《電梯設(shè)備采購及安裝項目合同書》，第三人向原告采購及安裝電梯17臺，總價款638萬元，其中合同8.2.3條約定“非甲方原因?qū)е码娞莅惭b通過驗收的日期遲于合同約定工期屆滿之日，每遲延1日乙方按照電梯安裝價款千分之五向甲方支付違約金”。
2018年7月27日，A公司與被告B公司簽訂《產(chǎn)品買賣合同》，由A公司向B公司購買某品牌電梯17臺。同日，A公司與被告二B公司分公司簽訂《產(chǎn)品安裝合同》，該合同約定，雙方預(yù)約于2018年10月開工安裝。并約定若受托方未按約定安裝移交期完成產(chǎn)品安裝并交產(chǎn)品移交用戶的，按已收取安裝費(fèi)每天萬分之四的比例向委托方支付工程延誤違約金，且上述工期延誤違約金應(yīng)是違約方對此類違約應(yīng)付的唯一損害賠償費(fèi)。
根據(jù)原、被告及第三人于2019年8 月 25 日達(dá)成的共識，被告B公司分公司安裝的電梯應(yīng)于2019年9月12日完成政府驗收。但事實上電梯安裝遲延至2019年9 月 17 日才完成驗收，因此，第三人C公司根據(jù)《電梯設(shè)備采購及安裝項目合同書》第8.2.3 條第一款約定，要求原告A公司支付違約金14,500元。A公司因此要求B公司及其分公司賠償因其被要求支付違約金造成的損失14,500元。
案件中原告A公司在2018年7月27日與被告B公司分公司簽訂《產(chǎn)品安裝合同》時約定了未按期完成產(chǎn)品安裝的工程延誤違約金，按照已收取安裝費(fèi)每天萬分之四的比例計算。但2017年3月20日A公司與C公司簽訂的《電梯設(shè)備采購及安裝項目合同書》中約定的違約金標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)高于A公司與B公司分公司約定的違約金。也因此導(dǎo)致B公司及其分公司在遲延交付后，A公司承擔(dān)的實際損失金額遠(yuǎn)高于A公司與B公司分公司所約定的違約金金額。那么A公司在起訴B公司要求其承擔(dān)遲延交付的違約責(zé)任時究竟是以約定違約金為限提出主張、還是以其實際損失來主張則成為了關(guān)鍵性的問題。這樣的問題在存在總分包的工程項目中并不少見，因此在此案件背景下，我們以“合同約定違約金低于實際損失”這一事實為基礎(chǔ)，對賠償金額的認(rèn)定問題進(jìn)行進(jìn)一步的討論。
爭議焦點(diǎn)
1.已約定違約金的遲延賠償?shù)臍w責(zé)公式
2.損害的可預(yù)見性與違約方酌減歸責(zé)
3.案例中以實際損失請求賠償是否有變相突破合同相對性之嫌
案件分析
一、已約定違約金的遲延賠償?shù)臍w責(zé)公式
01遲延賠償?shù)幕練w責(zé)公式
首先，可以確認(rèn)的是我們在此討論的遲延賠償系違約方因遲延履行合同義務(wù)而給對方造成損失，依據(jù)法律規(guī)定或根據(jù)合同規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任，屬于違約賠償。
在確定違約賠償?shù)臍w責(zé)公式前，首先要厘清違約賠償?shù)男再|(zhì)。違約賠償在民法體系中具有雙重性質(zhì)，一方面，其屬于一種債，是“以填補(bǔ)他人所受損害為標(biāo)的之債，謂為損害賠償之債”，即債務(wù)人因違約而使債權(quán)人遭受損害，雙方當(dāng)事人之間的原合同之債權(quán)債務(wù)就轉(zhuǎn)化為違約賠償?shù)膫鶛?quán)債務(wù)；另一方面，由于違約賠償系違約方未按照合同約定履行其債務(wù)時產(chǎn)生的民事違約責(zé)任，屬于一種法律責(zé)任。違約賠償在認(rèn)定中應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)記其存在的雙重性質(zhì)，以更好的確認(rèn)最終的責(zé)任歸屬。
以違約賠償?shù)男再|(zhì)作為基礎(chǔ)，違約賠償?shù)幕練w責(zé)要件主要就是對損害事實、違約行為、違約行為與損害事實之間的因果關(guān)系、過錯這幾方面的認(rèn)定。首先是損害事實，根據(jù)我國《民法典》及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，損害事實是指因某項特定違約事實的發(fā)生使被違約方喪失了一定的利益，事實發(fā)生后的利益狀態(tài)與事實發(fā)生前的利益狀態(tài)的差額即是被違約方所遭受的損害。那么案例中所提及的A公司因向C公司支付14,500元違約金而遭受的損失原則上是屬于損害事實的。其次，是對違約行為的認(rèn)定。自愿原則作為我國民法的基本原則之一，即任何民事主體在實施民事活動時都有權(quán)按照自己的真實意愿獨(dú)立自主地決定交易條件，建立和變更民事法律關(guān)系。在合法合規(guī)的前提下，根據(jù)該原則，雙方在合同中約定的條款即為合同關(guān)系中的唯一準(zhǔn)則，一方違背合同約定且不存在不可抗力意外事件等除卻事由的情況下，其違約行為即已成立。案例中B公司分公司純粹因自身原因?qū)е掳惭b工程未按照合同約定日期如期完成，屬于違約行為。再次，因果關(guān)系是違約賠償歸責(zé)的重要前提，也是違約賠償基本公式的重要理論基礎(chǔ)。只有在違約行為與最終的損害事實之間存在民法中所要求的因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，違約方才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約賠償責(zé)任，這也是違約賠償法律責(zé)任的性質(zhì)所帶來的具體要求。與債權(quán)債務(wù)關(guān)系產(chǎn)生僅需雙方按照一定的要求實施法律行為所不同的，任何責(zé)任的產(chǎn)生都需要行為與結(jié)果之間存在一定的關(guān)聯(lián)，而這種關(guān)聯(lián)在這里就是兩者間的因果關(guān)系。無論是我國還是其他大陸法系國家，現(xiàn)有的違約損害賠償?shù)囊蚬P(guān)系理論中，可預(yù)見性理論均屬于認(rèn)可度較高的通說理論，關(guān)于可預(yù)見性理論我們將在爭議焦點(diǎn)第二部分中進(jìn)行深入討論，此處不加贅述。最后，違約損害賠償?shù)臉?gòu)成需要存在過錯。而這里的過錯的主觀形態(tài)不僅僅是故意，還包含過失。我們所述案例中對于被告B公司及其分公司的過錯并無特別爭議，故在此不予多加討論。
綜合以上所述，我們可以得出民法中認(rèn)定違約賠償?shù)囊粋�基本公式：若沒有違約方的行為，被違約方就不會產(chǎn)生相應(yīng)的損失，這樣的情況下，違約方就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約賠償。對應(yīng)到我們所討論的案例之中，即若被告按約履行債務(wù)，并未遲延交付，那么原告就不需要承擔(dān)對第三人的賠償責(zé)任，所以原告所承擔(dān)的這個賠償責(zé)任中受損的款項就是被告所導(dǎo)致的。因此在不考慮可預(yù)見性等因素的情況下，原告原則上是可以要求被告承擔(dān)賠償責(zé)任的。
02遲延賠償中違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)的取舍
前面討論是針對一般的合同遲延性違約的情況下，原告可以要求被告承擔(dān)賠償責(zé)任。在此我們繼續(xù)根據(jù)案例賦予更多的條件，即雙方在合同中已約定了按照遲延日期進(jìn)行按日計算賠付款項的違約金條款。那么在此基礎(chǔ)上，違約賠償金額究竟是以合同約定違約金進(jìn)行計算還是以原告的實際損失為準(zhǔn)，即被違約方應(yīng)以何種請求權(quán)提起遲延交付的賠償請求？
《民法典》第五百八十五條第一款規(guī)定“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法�！保衷诘诙钪幸�(guī)定“約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加�！薄睹穹ǖ洹返诙畹囊�(guī)定已經(jīng)確認(rèn)了我國立法者對于違約損害賠償范圍的傾向性，其對于違約損害賠償?shù)哪康恼J(rèn)定是為補(bǔ)償受害人的損失。也就是說，在我國民事法律體系中，違約損害賠償在本質(zhì)上是交換關(guān)系的反映，是從等價交換原則出發(fā)的。在這樣的背景下，任何民事主體一旦造成他人損害，都必須以等量的財產(chǎn)予以補(bǔ)償，所以在一方違約后，另一方需賠償對方因違約而遭受的損失。而《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第二句則是對這種傾向性進(jìn)行了明確化，直接規(guī)定在違約金低于實際損失時，以填平實際損失為認(rèn)定違約賠償金額的原則。另外，從民法原理出發(fā)，同時出現(xiàn)違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)的情況下，其性質(zhì)既不是選擇之債，也不是債權(quán)人的代替權(quán)，兩者是屬于選擇性競合關(guān)系，因為可供債權(quán)人選擇的并非不同的給付標(biāo)的物，而是不同類型的請求權(quán)。因此即使債權(quán)人（即被違約人）在合同中約定僅選擇一種請求權(quán)亦并非絕對，實務(wù)操作中還是可以根據(jù)債權(quán)人的意愿更換的，即雙方即使在合同中約定了以違約金的方式對遲延履行的行為進(jìn)行賠償，被違約方仍然能夠選擇以實際損失主張違約損害賠償。
在合同約定違約金低于實際損失時以填補(bǔ)實際損失為賠償標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，又存在另一問題，即在被違約方要求賠償時是否可以同時主張違約金與以實際損失為準(zhǔn)的違約損害賠償？這一問題就涉及到對《民法典》第五百八十五條第三款的解釋。該第三款規(guī)定，“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)�！�，有學(xué)者因此認(rèn)為我國《民法典》所規(guī)定的違約金是具有懲罰性質(zhì)的違約金，這樣的認(rèn)定或許有以偏概全之嫌。首先，如果允許當(dāng)事人累加主張違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)，則會出現(xiàn)雙重獲利之問題，與我國民事賠償制度填補(bǔ)損失的原則相背離。另外，我們認(rèn)為，根據(jù)民事法律中一以貫之的意思自治原則，遲延履行的違約金，其性質(zhì)是賠償性的還是懲罰性的，應(yīng)當(dāng)探究當(dāng)事人的意思。在我們的導(dǎo)入案例中，A公司與B公司分公司簽訂的《產(chǎn)品安裝合同》中在約定違約金計算方式之外，還約定了“上述工期延誤違約金應(yīng)是違約方對此類違約應(yīng)付的唯一損害賠償費(fèi)”，由于雙方并未約定除違約金外的另行請求遲延賠償?shù)囊馑迹译p方均系真實意思表示，因而這種違約金在當(dāng)事人的意思中便屬于賠償性的違約金。因而在此情形下，被違約方僅能主張違約金請求權(quán)與違約損害賠償請求權(quán)中的任一種，并不能同時主張違約金與以實際損失為準(zhǔn)的違約損害賠償。
二、損害的可預(yù)見性與違約方的酌減歸責(zé)
在第一部分中，我們解決了在合同中存在違約金約定的情況下，一方遲延履行時，被違約方能夠根據(jù)其自身情況，選擇以違約金請求權(quán)或是違約損害賠償請求權(quán)對遲延履行的違約行為主張違約責(zé)任，即被違約方可以要求違約方賠償其實際損失，而不以約定的違約金為限。然而，被違約方是否確實可以要求違約方賠償其全部的實際損失，其實還需對違約方的違約行為與被違約方的損害后果間的因果關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定。而這種因果關(guān)系的認(rèn)定中被各國合同法中采納最多的同時也是我國《民法典》所采納的理論即“可預(yù)見性”理論，該理論認(rèn)為，違約損害賠償責(zé)任不得超過違約方在訂立合同時已經(jīng)預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約造成的損失。
01可預(yù)見性理論的緣由與認(rèn)定方式
我國《民法典》第五百八十四條之規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失�！�，用法律規(guī)定的方式明確了我國所采納的可預(yù)見性的因果關(guān)系認(rèn)定理論。在確定違約損害賠償責(zé)任時，以可預(yù)見性這一標(biāo)準(zhǔn)來限制責(zé)任范圍。
為了能夠?qū)p害的可預(yù)見性進(jìn)行更為準(zhǔn)確的認(rèn)定，首先我們需了解我國采用可預(yù)見性理論來限制賠償責(zé)任范圍的幾點(diǎn)原因：其一，從意思自治原則層面看，合同訂立雙方在訂立合同時無法預(yù)見的損失事實上是不在合同原先計劃范圍之內(nèi)的，因此合同雙方也并未就此進(jìn)行過相關(guān)的商討，在未經(jīng)雙方合意的情況下就超出可預(yù)見性部分的損失進(jìn)行賠償，明顯是違反合同雙方之間的意思自治的。因此，從維護(hù)意思自治的層面，就應(yīng)當(dāng)以可預(yù)見性為限進(jìn)行相關(guān)損失的賠償。其二，從公平與效率的層面出發(fā)。首先，就公平而言，合同訂立雙方對于無法預(yù)見的損害通常是無法采取措施加以避免的，更不用說進(jìn)行事先的防范，倘若由此承擔(dān)責(zé)任，則屬于強(qiáng)人所難，是違反公平原則的；其次，從效率角度出發(fā)，訂立合同時可預(yù)見性的要求，有助于促使合同訂立一方將可能會影響損失的特殊情況向?qū)Ψ秸f明，從而使合同雙方達(dá)成更有效率的合同，采取更有效率的履行手段。另外，若合同一方須承擔(dān)超出預(yù)見的損失，無論是從個案的微觀角度還是從宏觀的角度而言，都將具有抑制交易的效果，不利于促進(jìn)交易，從而不利于經(jīng)濟(jì)效率的實現(xiàn)。綜上可見，可預(yù)見性限制理論有其存在的必要性。
而在司法實務(wù)中，對于是否屬于可限制賠償范圍的不可預(yù)見的認(rèn)定存在以下三要素：其一，是預(yù)見的主體的確認(rèn)。這里的主體要求的是合同雙方中違約的一方，即只需違約一方在合同簽訂時并不了解或是其根本無法預(yù)測到其行為可能會造成被違約方最終的損失即可，并不要求被違約方也同樣無法預(yù)知這種損害結(jié)果。其二，是預(yù)見時間點(diǎn)的確定。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是在訂立合同時。即合同訂立后的履行過程中，無論違約方是否有通過其他途徑或手段了解到自己違約的行為可能導(dǎo)致合同訂立當(dāng)時沒有預(yù)見或是無法預(yù)見到的損害后果，其均僅以合同訂立時所預(yù)見的違約損害后果為限進(jìn)行違約損害賠償。其三，是對違約方無法預(yù)見的主觀心理的認(rèn)定。民事訴訟中一般貫徹誰主張誰舉證的原則，但對于無法預(yù)見的主觀心理這一主張，適用該原則并不合適，更宜由法庭行使自由裁量權(quán)，以合理的證據(jù)和素材為基礎(chǔ)，采用抽象的判斷方法，通過虛擬假設(shè)一個智力健全的有經(jīng)驗的當(dāng)事人處于同樣的情形的前提，推斷是否可能預(yù)見到其一旦違約將會給對方造成如此巨大的損失。
02所述案件情形下是否系不可預(yù)見之認(rèn)定
在前述可預(yù)見性的認(rèn)定基本要素的基礎(chǔ)上，我們在此代入具體案情進(jìn)行進(jìn)一步的分析。案例中，原告A公司向被告所主張的賠償即其遲延向第三方交付時依據(jù)其與第三方簽訂的合同賠償?shù)目铐?4,500元，我們在此對該罰款是否屬于被告在合同訂立時可預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見的因自身違約可能造成的損失進(jìn)行分析。
首先，在預(yù)見主體層面。被告B公司及其分公司與A公司簽訂《產(chǎn)品買賣合同》與《產(chǎn)品安裝合同》，合同約定雙方共同合意確定開工日期與竣工日期，并約定B公司分公司若未按約定安裝移交期完成產(chǎn)品安裝并將產(chǎn)品移交用戶的，則屬于違約，而根據(jù)法院所認(rèn)定的事實，B公司及其分公司確實未能按期完成安裝并移交產(chǎn)品，屬于合同中的違約方，確系認(rèn)定是否可預(yù)見損害后果的主體。
其次，在預(yù)見時間點(diǎn)層面。根據(jù)前述應(yīng)以合同雙方簽訂合同之日作為對可預(yù)見性進(jìn)行判斷的時間點(diǎn)，本案中雙方簽訂合同的日期為2018年7月27日，一切對可預(yù)見性與否的判斷都應(yīng)以該時間點(diǎn)作為基礎(chǔ)進(jìn)行。
最重要的，在預(yù)見的主觀心理推定層面。首先我們需要確定的是，2018年7月27日A公司與B公司及其分公司簽訂《產(chǎn)品買賣合同》以及《產(chǎn)品安裝合同》時，B公司及其分公司并不了解A公司與第三方C公司之間的合同約定。根據(jù)民法中合同的相對性原則，B公司及其分公司也不存在權(quán)利或是義務(wù)去了解A公司與第三方C公司之間簽訂的《電梯設(shè)備采購及安裝項目合同》，因此B公司及其分公司是無法通過《電梯設(shè)備采購及安裝項目合同》及其他途徑了解到A公司與C公司之間存在遠(yuǎn)高于其與A公司約定的工期延誤違約金的遲延交付違約金的。其次，B公司及其分公司對于A公司與C公司之間的高額違約金是否存在預(yù)見的可能性？主要可以從兩個角度進(jìn)行判斷：
其一，原告A公司與第三方C公司在合同中約定的違約金屬于應(yīng)屬于懲罰性違約金�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條第二款中規(guī)定，“合同沒有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計算�！�，雖然本案中并非房屋買賣，但從基本的立法思路可知，當(dāng)合同缺少違約金等約定時，一般以中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)作為計算方式，而根據(jù)2017年中國人民銀行貸款基準(zhǔn)利率進(jìn)行計算，逾期貸款利息計算方式是在年利率4.35%水平上加收30％-50％，即年利率為5.655%-6.525%。而根據(jù)A公司與C公司的約定，每遲延1日按照電梯安裝價款5‰支付違約金，按照年利率折算后高達(dá)182.5%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過司法解釋對于合同缺少違約金約定時的利率標(biāo)準(zhǔn)。也由此可見這一違約金不僅是填補(bǔ)損失，更多的具有懲罰的性質(zhì)。而根據(jù)普通的有經(jīng)驗的人的立場來判斷，這一遠(yuǎn)高于一般違約賠償數(shù)額的延期違約金是被告B公司在與A公司簽訂合同時無法預(yù)見到的，是其無法預(yù)見的自己的違約行為可能會造成的A公司的損失。
其二，根據(jù)幾份合同的簽訂時間對比可知，原告A公司與C公司簽訂合同在前，與B公司及其分公司簽訂合同并約定工期延誤違約金在后，按照智力健全的有經(jīng)驗的當(dāng)事人準(zhǔn)則進(jìn)行判斷，B公司及其分公司很難預(yù)見到原告A公司在與自己約定“按已收取安裝費(fèi)每天萬分之四的比例向委托方支付工程延誤違約金”的同時，早已與第三方C公司約定了遠(yuǎn)遠(yuǎn)嚴(yán)苛于每天萬分之四的計算方式的違約金，也因此很難預(yù)見到自己的工程延誤會導(dǎo)致A公司賠償?shù)谌?4,500元的高額違約金。
因此，在導(dǎo)入案例中，B公司及其分公司屬于《民法典》第五百八十四條但書規(guī)定之情形，可以通過可預(yù)見性理論酌減其工程遲延的違約責(zé)任。
三、被違約方以與第三人約定之違約金請求賠償存在變相突破合同相對性之嫌
案例中被違約方A公司以自己被罰款項為額度請求違約方賠償實際損失，我們認(rèn)為本質(zhì)上其實是將自己與第三方C公司簽訂的合同違約金條款加之于B公司，架空了與B公司之間的合同違約金條款，存在變相突破合同相對性之嫌疑。
我國《民法典》在第四百六十五條第二款中明確規(guī)定了合同相對性原則。學(xué)界對該原則進(jìn)行了進(jìn)一步的闡釋與剖析，指出該原則的內(nèi)涵即合同項下的權(quán)利義務(wù)由合同的當(dāng)事人承受，當(dāng)事人雙方的約定不具有對外效力，即使第三人知曉此類約定，第三人也不負(fù)擔(dān)其中的義務(wù)，除非法律設(shè)置了例外（如債權(quán)人代位權(quán)等）。確立此原則背后事實上還涉及了所有權(quán)神圣不可侵犯之原則，訂立合同的同時，合同雙方即給彼此設(shè)立了相關(guān)的債權(quán)債務(wù)，合同一方依據(jù)簽訂的合同要求另一方履行合同即債權(quán)人請求債務(wù)人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的占有、使用權(quán)或是所有權(quán)，在這一過程中，應(yīng)當(dāng)是債務(wù)人轉(zhuǎn)移其擁有處分權(quán)的財產(chǎn)，而不能轉(zhuǎn)移其無處分權(quán)的他人的財產(chǎn)。因此沒有法律依據(jù)突破合同相對性原則的情況，無異于合同雙方的約定直接約束對該財產(chǎn)享有處分權(quán)的第三人，與所有權(quán)不可侵犯之原則相悖。依據(jù)合同相對性原則的該等內(nèi)涵即可得出，合同的相對性在于解決合意所生法律效力拘束于何人、基于合意而生的權(quán)利義務(wù)由哪些主體承受的問題。那么在所述案例中，對A公司將與C公司約定的違約金款項通過損害賠償?shù)姆绞阶兿噢D(zhuǎn)嫁于B公司的行為進(jìn)行正當(dāng)性與否的評價，實質(zhì)上就是對合同相對性突破與否的判斷。
雖然合同相對性原則存在突破與例外，但這種例外是有其定式的，并不能依據(jù)所謂的法理而隨意的突破該原則。我們在此列舉其定式：
01
依賴法律的直接規(guī)定，如《民法典》第五百三十五條規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)、《民法典》第七百六十五條規(guī)定的無正當(dāng)理由變更或者終止基礎(chǔ)交易合同行為對保理人的效力，存在法律的直接規(guī)定，則直接確定了合同之債的界限范圍，這種方式的突破事實上也是存在一定界限的；
02
在法律允許的框架內(nèi)通過當(dāng)事人的意思“打通”合同A與合同B的相對性。而在這種根據(jù)當(dāng)事人的意思來突破相對性的方法下，根據(jù)不同的合同類型可羅列出近二十種方式，例如主債權(quán)債務(wù)合同與擔(dān)保合同等從屬性合同之間的相對性突破、《民法典》第五百二十三條規(guī)定的合同約定由第三人履行合同、通過交易安排，打破合同的相對性連接兩份合同，但無論是何種方式，均需在合同中約定或是在補(bǔ)充合同中約定由第三人或是另一份合同繼受合同中的相關(guān)條款，才能進(jìn)行所謂的突破合同相對性，其實本質(zhì)上是沒有突破合同相對性原則背后所遵循的自由、公正、意思自治原則的；
03
當(dāng)事人利用特殊機(jī)制實施特定行為直接突破債權(quán)相對性，對第三人產(chǎn)生限制性效力，這種方式一般發(fā)生在抵押、擔(dān)保等問題中。
案例中，A公司與B公司分公司在簽訂《產(chǎn)品安裝合同》時與其明確約定了工程遲延違約金及其計算方式，這一約定屬于A公司與B公司分公司之間對于工程遲延問題在違約金上的合意，系雙方真實意思表示，出現(xiàn)工程遲延時，若A公司選擇以違約金請求權(quán)請求違約賠償，則應(yīng)以合同約定的“按已收取安裝費(fèi)每天萬分之四的比例向委托方支付工程延誤違約金”的方式計算賠償款項。然而案例中A公司卻以自己與C公司簽訂的合同約定之計算方式為“每遲延1日乙方按照電梯安裝價款千分之五向甲方支付違約金”的自己向C公司支付的違約金作為自己的實際損失向B公司及其分公司提出違約損害賠償。這一行為從表面上看是A公司選擇以損害賠償請求權(quán)請求違約賠償，但由于A公司此時的實際損失其實就是其賠償?shù)谌薈公司的違約金。且該違約金系A(chǔ)公司與C公司的約定，合同簽訂時B公司及其分公司均未參與，合同中自然未提及由B公司代為履行相關(guān)的債務(wù)，在A公司與B公司及其分公司簽訂買賣及安裝合同后，也未簽訂補(bǔ)充協(xié)議約定以A公司與C公司約定的遲延交付違約金計算方式來約束B公司及其分公司。因此，根據(jù)合同相對性原則及其可突破例外的定式可知，A公司事實上就是變相突破了合同相對性原則，將自己與第三人C公司之間約定的遲延交付后賠償違約金的債務(wù)轉(zhuǎn)嫁給了并不知情的B公司及其分公司，顯然是違背民事法律中平等、意思自治等原則性規(guī)定的。
結(jié) 語
在合同約定違約金低于被違約方實際損失的情況下，首先，被違約方可以選擇主張違約方賠償實際損失也可以主張其賠償違約金，其具有選擇任一請求權(quán)進(jìn)行訴訟的權(quán)利。但在主張賠償實際損失時應(yīng)當(dāng)注意該實際損失是否為合同簽訂時違約方可預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的其違約行為可能造成的損失，若違約方存在不可預(yù)見等限制賠償范圍的情形時，訴訟過程中，應(yīng)當(dāng)積極主張不可預(yù)見抗辯以酌情減輕其違約賠償責(zé)任。法庭則應(yīng)關(guān)注違約方以表示“想不到”、“金額太大”等意思進(jìn)行的抗辯，對不可預(yù)見規(guī)則進(jìn)行合理的適用。
而對于案例中提及的較為特殊的被違約方請求以實際損失進(jìn)行賠償中的“實際損失”事實上就是被違約方與第三人約定的違約金之情形。被違約方的該等請求本質(zhì)上屬于變相突破合同相對性之行為，且不屬于合同相對性可突破的例外情形。因此在該等特殊情形下，根據(jù)民事法律中合同相對性、意思自治等相關(guān)基本原則，被違約方不能主張違約方承擔(dān)其與第三人之間所約定之遲延交付違約金款項。
【相關(guān)法律規(guī)定】
《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
第十二條 當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失30％為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少；當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。
《中華人民共和國民法典》
第四百六十五條第二款 依法成立的合同,僅對當(dāng)事人具有法律約束力,但是法律另有規(guī)定的除外。
第五百二十三條 當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù),第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的,債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。
第五百三十五條 因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利,影響債權(quán)人的到期債權(quán)實現(xiàn)的,債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人對相對人的權(quán)利,但是該權(quán)利專屬于債務(wù)人自身的除外。
代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的到期債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用,由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。
相對人對債務(wù)人的抗辯,可以向債權(quán)人主張。
第七百六十五條 應(yīng)收賬款債務(wù)人接到應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知后,應(yīng)收賬款債權(quán)人與債務(wù)人無正當(dāng)理由協(xié)商變更或者終止基礎(chǔ)交易合同,對保理人產(chǎn)生不利影響的,對保理人不發(fā)生效力。
建筑房產(chǎn)部
Construction & Real Estate Dept.
君倫建筑房產(chǎn)部是君倫內(nèi)設(shè)的專門從事建設(shè)工程與房產(chǎn)等相關(guān)領(lǐng)域法律服務(wù)的專業(yè)部門。該部門能夠為業(yè)主、房產(chǎn)開發(fā)商、設(shè)計單位、施工單位等提供建設(shè)工程和房產(chǎn)項目的全過程法律服務(wù)，其中又以工程總承包風(fēng)險防范、招投標(biāo)咨詢、工程索賠、不動產(chǎn)金融和海外項目為專業(yè)特色；目前已立足于工程實踐和工程前沿，已經(jīng)為眾多客戶提供了PPP（BOT）、EPC（DB）、大型基礎(chǔ)設(shè)施和房產(chǎn)項目的法律服務(wù)，同時亦注重對工程領(lǐng)域?qū)I(yè)問題的專業(yè)研究，如FIDIC文本、非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠及工程擔(dān)保等，并與眾多設(shè)計院、施工單位、房產(chǎn)開發(fā)商等保持有長期的合作。
