作者簡(jiǎn)介
楊青 合伙人，曾就職于國(guó)家核電技術(shù)有限公司，擔(dān)任過(guò)國(guó)企董事會(huì)秘書(shū)。
擅長(zhǎng)領(lǐng)域：建筑工程、房地產(chǎn)、公司、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、保險(xiǎn)及其他民商事訴訟及非訴業(yè)務(wù)。
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【編前語(yǔ)】
可得利益損失作為違約損害賠償?shù)闹匾M成，是民商審判實(shí)務(wù)中的難點(diǎn)問(wèn)題。雖然今年生效的《民法典》與此前有效的《合同法》都采用“可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則”對(duì)可得利益損失進(jìn)行判定，但在司法實(shí)務(wù)中，由于對(duì)可得利益損失的界定標(biāo)準(zhǔn)缺乏可操作性，法院往往多援用“確定性規(guī)則”對(duì)請(qǐng)求賠償可得利益損失的訴請(qǐng)進(jìn)行裁判，且大多結(jié)果是不予支持。此時(shí)，考慮到主張可得利益賠償會(huì)增加訴訟成本，面對(duì)高概率的敗訴風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)事人往往會(huì)陷入是否應(yīng)當(dāng)主張可得利益損失的兩難境地。在建設(shè)工程合同履行中，法院對(duì)可得利益損失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及判定依據(jù)尚不統(tǒng)一，守約方應(yīng)當(dāng)如何向違約方主張預(yù)期可得利益損失也成為困擾當(dāng)事人的一大難題，為此，筆者將以A建設(shè)咨詢有限公司與B有限公司合同糾紛仲裁一案為例，試探究建設(shè)工程合同糾紛中可得利益損失的確定標(biāo)準(zhǔn)。
【案情概要】
2010年10月28日，A建設(shè)咨詢公司（下簡(jiǎn)稱“A公司”）與B有限公司（下簡(jiǎn)稱“B公司”）簽訂《A5區(qū)、C區(qū)造價(jià)咨詢服務(wù)合同文件》（下文簡(jiǎn)稱《合同》），約定由A公司為B公司提供造價(jià)咨詢服務(wù)。合同簽訂后，A公司按約派駐咨詢?nèi)藛T到施工現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行造價(jià)咨詢工作。但由于B公司工程項(xiàng)目受動(dòng)拆遷影響，案涉項(xiàng)目未全面開(kāi)工建設(shè)，截止到合同履行期結(jié)束時(shí)，A公司只完成了99702.5平方米的造價(jià)咨詢?nèi)蝿?wù)。2014年6月13日，B公司向A公司發(fā)岀《工作聯(lián)系單》，通知A公司在2014年6月20日安排造價(jià)人員到場(chǎng)。工作人員再次到場(chǎng)后，B公司的工程仍然不能正常進(jìn)行。到2015年以來(lái)，不再安排合同內(nèi)的工作任務(wù)。期間，B公司為A公司安排了合同外的工作，總價(jià)款為435455.81元。2017年5月，B公司就C區(qū)項(xiàng)目又與他人簽訂了造價(jià)咨詢工程合同。
【爭(zhēng)點(diǎn)】
1. B公司是否構(gòu)成違約？
2. B公司是否應(yīng)當(dāng)賠償預(yù)期利益損失？
【仲裁概要】
合同協(xié)議書(shū)雖然規(guī)定了服務(wù)期限，但在2014年6月1日合同到期后，B公司又通知A公司到場(chǎng)提供咨詢服務(wù)，A公司也派人到場(chǎng)工作，說(shuō)明雙方當(dāng)事人具有延長(zhǎng)合同期的意思表示，合同得以延期履行（有效期截止到咨詢工作全部完成之時(shí)）。在此情形下，B公司將該合同約定的工程造價(jià)咨詢服務(wù)又委托他人承擔(dān)，是一種單方毀約行為，構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。根據(jù)《合同法》第一百一十三條第1款，[1]應(yīng)當(dāng)賠償利潤(rùn)損失。
【分析】
一、可得利益損失的法律表達(dá)與中國(guó)司法實(shí)踐
可得利益損失的相關(guān)表述首次出現(xiàn)于1987年《最高人民法院關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問(wèn)題的解答》，該份文件將可得利益損失界定為“合同如能履行可以獲得的利益”；此后1999年《中華人民共和國(guó)合同法》（下文簡(jiǎn)稱《合同法》）明確了違約損害賠償應(yīng)包括可得利益損失；[2]2009最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》（下文簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見(jiàn)》）則首次賦予了這一抽象概念具體的闡釋表達(dá)和可操作性規(guī)范的支持。[3]另外，《中華人民共和國(guó)民法典》（下文簡(jiǎn)稱《民法典》）對(duì)《合同法》中關(guān)于可得利益損失的規(guī)定再次進(jìn)行了重申，[4]從其規(guī)定中可歸納出，可得利益指的是違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違約可能造成的損失。
至于申請(qǐng)賠償可得利益損失的情況，從我國(guó)司法實(shí)踐來(lái)看，在2013年前，當(dāng)事人主張可得利益損失的相關(guān)案件可謂是屈指可數(shù)（見(jiàn)下表1、表2），且最高法院對(duì)可得利益損失往往持有保守的謹(jǐn)慎態(tài)度。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，在2013年2月28日前最高人民法院涉及可得利益損失的案件共計(jì)25個(gè)，而其中明確而完全支持原告可得利益損失訴訟請(qǐng)求的只有1件（也即支持率大約只有4%）。
（表1：2011-2020年可得利益損失相關(guān)案件數(shù)量統(tǒng)計(jì)）
（表2：2013-2020年最高院可得利益損失相關(guān)案件數(shù)量統(tǒng)計(jì)）
在此基礎(chǔ)上，筆者對(duì)2013年后的司法裁判案例進(jìn)行了檢索、統(tǒng)計(jì)。從上表可知，整體趨勢(shì)上來(lái)看，當(dāng)事人在訴訟請(qǐng)求中主張可得利益損失的案件數(shù)量呈直線上升態(tài)勢(shì)。[5]此外，最高院對(duì)于該類(lèi)案件的支持率也有大幅增長(zhǎng)，以2020年為例，在最高院裁判的18個(gè)案例中，完全不支持原告訴請(qǐng)的有10件，支持或支持但對(duì)數(shù)額進(jìn)行調(diào)整的有8件，由此可見(jiàn)可得利益的重要性越來(lái)越顯著。
二、案件分析
（一）B公司是否構(gòu)成違約？
從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，可得利益損失系違約所致?lián)p害的一部分，故主張可得利益損失的前提在于確保與對(duì)方當(dāng)事人簽訂的合同合法有效且證明對(duì)方構(gòu)成違約。如在武漢三星建工集團(tuán)有限公司、貴陽(yáng)木林森房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書(shū)中，最高法院即指出，“案涉《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充合同》無(wú)效，三星公司訴請(qǐng)木林森公司賠償其可得利益損失，無(wú)法律依據(jù)，本院不予支持”。由此，守約方主張可得利益損失的前提即為合同合法有效、發(fā)包方構(gòu)成違約。
案件中，A公司與B公司經(jīng)招投標(biāo)程序簽訂的合同系當(dāng)事人雙方真實(shí)意思表示，依據(jù)《民法典》第五百零二條之規(guī)定，該合同合法有效，A公司負(fù)有為B公司提供造價(jià)咨詢服務(wù)的合同義務(wù)，B公司相應(yīng)負(fù)有接受A公司提供的服務(wù)以及支付價(jià)款的義務(wù)。A公司已根據(jù)合同約定派遣了與項(xiàng)目規(guī)模相匹配的服務(wù)人員投入工作，屬于按照合同積極履行自身義務(wù)，由于B公司動(dòng)拆遷原因，A公司的工作人員無(wú)法開(kāi)展正常工作，致使A公司無(wú)法繼續(xù)履行合同，此種情形屬于非歸因于債務(wù)人一方的原因致使合同不能履行，A公司不構(gòu)成違約。
其后，雖A公司多次發(fā)函要求B公司賠償相關(guān)損失，并繼續(xù)履行合同，B公司均置之不理，且B公司在A公司不知情的情況下，就與A公司合同范圍內(nèi)的服務(wù)內(nèi)容重新招標(biāo)后與第三方簽訂服務(wù)合同，致使原合同無(wú)法繼續(xù)履行，構(gòu)成對(duì)合同的根本違約，此時(shí)A公司得以根據(jù)《民法典》合同編第五百七十七條之規(guī)定請(qǐng)求B公司承擔(dān)違約責(zé)任（抑或根據(jù)第五百六十三條行使解除權(quán)，要求B公司按照第五百六十六之規(guī)定承擔(dān)解除合同的不利后果）。
（二）B公司是否應(yīng)當(dāng)賠償預(yù)期利益損失
《民法典》第五百八十四條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對(duì)方損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過(guò)違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違約可能造成的損失�！币虍�(dāng)事人違約造成的損失包括直接損失和間接損失兩部分，所謂間接損失，實(shí)踐中又稱可得利益損失，[6]是指一方當(dāng)事人的違約行為，導(dǎo)致對(duì)方當(dāng)事人本來(lái)可以獲得的利益沒(méi)有得到，即失去了正常履約可以取得的利益。
根據(jù)雙方《合同》約定，A公司承接A5區(qū)、C區(qū)的造價(jià)咨詢服務(wù)，服務(wù)面積為42.5萬(wàn)平方米，如果合同當(dāng)事人能夠按照合同約定正常履行合同，則A公司可以獲得總價(jià)為300萬(wàn)元的咨詢服務(wù)費(fèi)。然而，因B公司的根本違約行為，合同內(nèi)總面積僅完成了99，702.5平方米，占合同面積的23.46%，剩余部分無(wú)法繼續(xù)履行，因此B的違約行為給A公司造成了一定的損失——A公司未能完全獲得按合同預(yù)期可獲得總價(jià)為300萬(wàn)元的咨詢服務(wù)費(fèi)，為此，根據(jù)《民法典》第五百八十四條規(guī)定及誠(chéng)實(shí)信用原則，B公司應(yīng)當(dāng)賠償A公司相應(yīng)可得利益損失。
那么，在建設(shè)施工合同中，承包人預(yù)期可得利益損失（預(yù)期利潤(rùn)）的數(shù)額確定應(yīng)當(dāng)以司法鑒定、行業(yè)利潤(rùn)率還是投標(biāo)報(bào)價(jià)載明利潤(rùn)為準(zhǔn)？為繼續(xù)探究這一問(wèn)題，筆者檢索了相關(guān)建設(shè)工程合同違約案件，排除其中9例法院未作出明確回應(yīng)的案例，法院通常有以下幾種確定標(biāo)準(zhǔn)：
由上述案例可見(jiàn)，鑒于現(xiàn)實(shí)生活中存在許多無(wú)法控制的因素干擾預(yù)期利潤(rùn)的計(jì)算，法院在確定預(yù)期利潤(rùn)損失時(shí)往往沒(méi)有固定、明確的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)或公式，其所參照的標(biāo)準(zhǔn)也五花八門(mén)。事實(shí)上，由于可得利益“是一種沒(méi)有實(shí)際發(fā)生的未來(lái)的可期待利益”，[18]過(guò)于確定的規(guī)則在面對(duì)未來(lái)可能出現(xiàn)的復(fù)雜情勢(shì)面前也無(wú)法發(fā)揮很好的作用，因此，為做到能根據(jù)案例的不同情況對(duì)可得利益予以酌情考量，下文將對(duì)判斷可得利益損失是否應(yīng)當(dāng)賠償?shù)闹饕獌煞N規(guī)則進(jìn)行說(shuō)明。
（一）“可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則”
從《民法典》第五百八十四條規(guī)定可以看出我國(guó)在確定預(yù)期利潤(rùn)方面時(shí)采用的是“可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則”。將“可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則”引入可得利益損失賠償中，一方面是為了限制損失賠償?shù)姆秶�，促進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)分配，[19]也即通過(guò)將違約產(chǎn)生的損失在合同當(dāng)事人之間分配，由違約方承擔(dān)可預(yù)見(jiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，非違約方承擔(dān)不可預(yù)見(jiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，此時(shí)締約雙方為了能讓對(duì)方在違約時(shí)承擔(dān)更多可得利益的損害賠償責(zé)任，會(huì)盡可能把相關(guān)的信息告知對(duì)方，從而借助信息能夠更準(zhǔn)確地判斷是否訂立合同，以及合同內(nèi)容等。上述過(guò)程通過(guò)有效地促進(jìn)雙方信息交流，使雙方可提前預(yù)見(jiàn)可能發(fā)生的妨礙合同履行的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而及時(shí)采取有效措施避免損失發(fā)生。
通過(guò)《民法典》第五百八十四條的規(guī)定，可歸納出我國(guó)法律規(guī)定的預(yù)期利潤(rùn)具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：第一，預(yù)期利潤(rùn)預(yù)見(jiàn)的主體是違約方；第二，預(yù)見(jiàn)的時(shí)間是合同訂立時(shí)；第三，預(yù)期利潤(rùn)產(chǎn)生的原因是違約，即違約與預(yù)期利潤(rùn)損失之間存在因果關(guān)系。而關(guān)于預(yù)見(jiàn)的內(nèi)容則沒(méi)有明確規(guī)定。
1、預(yù)見(jiàn)的主體
對(duì)于預(yù)見(jiàn)的主體為何，學(xué)界目前大致有三種不同觀點(diǎn)：一是違約方預(yù)見(jiàn)；二是雙方當(dāng)事人同時(shí)預(yù)見(jiàn)；三是根據(jù)合理標(biāo)準(zhǔn)來(lái)考慮當(dāng)事人一方或雙方是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)。[20]我國(guó)《民法典》的規(guī)定與《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》所規(guī)定的判斷“可預(yù)見(jiàn)性”的視角一致，也即預(yù)期利潤(rùn)最高額的預(yù)見(jiàn)主體為違約方�！睹穹ǖ洹妨⒎ㄔ庠谟谙鄳�(yīng)保護(hù)違約方，即站在違約方的立場(chǎng)，當(dāng)違約發(fā)生后，違約方所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任不應(yīng)當(dāng)超過(guò)他所預(yù)見(jiàn)和應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)的范圍，否則就違背了意思自治原則。然而如此規(guī)定是否合理值得商榷，如果僅僅只按照該規(guī)則的表面意思理解，會(huì)產(chǎn)生一個(gè)不合理的結(jié)論——只要違約方稱其預(yù)見(jiàn)能力不足，即可減少自己需要賠償?shù)念A(yù)期利潤(rùn)數(shù)額，顯然這樣的理解會(huì)使守約方處于不利地位。
因此，由于在主觀標(biāo)準(zhǔn)中違約方的心理狀態(tài)往往很難考證，衡量違約方預(yù)見(jiàn)能力的標(biāo)準(zhǔn)除了主觀因素，還應(yīng)當(dāng)有客觀因素的介入�？陀^標(biāo)準(zhǔn)即指通常意義上的一般人的預(yù)見(jiàn)能力，也即不以最佳的觀察人為視角，而是以理想的、典型的債務(wù)人為判斷標(biāo)準(zhǔn)，判斷其在訂立合同的情況下能夠預(yù)見(jiàn)到的損失。
通常情況下，訂立合同的當(dāng)事人往往是熟悉本行業(yè)、本業(yè)務(wù)甚至于雙方合同的條款的，此種情形下，違約方的預(yù)見(jiàn)能力應(yīng)當(dāng)比一般人要高，相應(yīng)的能夠預(yù)見(jiàn)到的因違約造成的損失范圍也就更廣、更全面。但除了這種情況，顯然也存在比一般人預(yù)見(jiàn)能力低的當(dāng)事人的存在，比如尚未成年的限制民事行為人、相對(duì)于專業(yè)公司商家的普通消費(fèi)者等等，該群體無(wú)疑處于弱勢(shì)地位并且預(yù)見(jiàn)能力相對(duì)較低，此時(shí)相應(yīng)地下調(diào)預(yù)期利潤(rùn)的最高額是公平原則的應(yīng)有之義。
建設(shè)工程合同屬于通常情況的情形。有鑒于承包方和發(fā)包方通常都為具有豐富建設(shè)用工經(jīng)驗(yàn)的商事主體，故對(duì)違約方的預(yù)見(jiàn)能力、能夠預(yù)見(jiàn)到的因違約造成的損失范圍采較高標(biāo)準(zhǔn)，也即采取《民法典》所規(guī)定的違約方作為預(yù)見(jiàn)主體具有一定的合理性。
2、預(yù)見(jiàn)的時(shí)間
預(yù)見(jiàn)時(shí)間為簽訂合同時(shí)，而非違約方實(shí)際違約時(shí)，[21]因此違約方在簽訂合同之后才知曉（或應(yīng)當(dāng)知曉）的相關(guān)情況，無(wú)法作為判斷其可預(yù)見(jiàn)范圍的因素。此外，預(yù)見(jiàn)時(shí)點(diǎn)的設(shè)定也有利于分配風(fēng)險(xiǎn)，從立法論上看，該時(shí)點(diǎn)設(shè)計(jì)越靠后，義務(wù)人的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)越高。將該時(shí)點(diǎn)規(guī)定為簽訂合同時(shí)，有利于雙方當(dāng)事人加深對(duì)違約后所要負(fù)擔(dān)的賠償責(zé)任的認(rèn)識(shí)，從而更為慎重地對(duì)合同內(nèi)容加以斟酌以及對(duì)后續(xù)可能發(fā)生的情形采取相關(guān)防范措施。
3、預(yù)期利潤(rùn)產(chǎn)生的原因
按照《民法典》第五百八十四條的規(guī)定，欲申請(qǐng)可得利益損失，前提在于違約方“不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對(duì)方損失”，也即預(yù)期利潤(rùn)產(chǎn)生的原因?yàn)椤皩?duì)方存在違約行為”且“守約方因違約方的違約行為遭受損失”。反推可知，主張可得利益損失的前提在于確保與對(duì)方當(dāng)事人簽訂的合同合法有效且證明對(duì)方構(gòu)成違約。
4、預(yù)期利潤(rùn)的內(nèi)容
關(guān)于預(yù)見(jiàn)的內(nèi)容（即應(yīng)預(yù)見(jiàn)到什么樣的損失），學(xué)術(shù)界也同樣存在不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，僅需要預(yù)見(jiàn)到損失類(lèi)型或種類(lèi)而無(wú)須預(yù)見(jiàn)到損失的程度或損失額；另一種觀點(diǎn)則主張還要進(jìn)一步預(yù)見(jiàn)到損失的程度。后種觀點(diǎn)為不少法院所支持，如在李德隆、遵義市國(guó)投房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司物權(quán)保護(hù)糾紛案中，法院就認(rèn)為“該法條規(guī)定的可得利益損失，不僅要求不履行合同或者履行合同義務(wù)不符合規(guī)定的一方在訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到違約可能造成損失，而且要求預(yù)見(jiàn)到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到損失的大致數(shù)額�！�
從比較法角度而言，英美法尚未達(dá)成一致，有的通常只要求預(yù)見(jiàn)到損失的種類(lèi)或類(lèi)型，而不要求預(yù)見(jiàn)到損失程度或范圍（如英國(guó)大部分判例）。大陸法同樣沒(méi)有達(dá)成統(tǒng)一定論，如法國(guó)法現(xiàn)代規(guī)則就采取了第二種觀點(diǎn)，要求應(yīng)預(yù)見(jiàn)損失的類(lèi)型和程度。對(duì)于受害方來(lái)說(shuō)，顯然第一種觀點(diǎn)能為其爭(zhēng)取到較高數(shù)額的損害賠償；而對(duì)于違約方來(lái)說(shuō)，后一種觀點(diǎn)則更為有利。那么，在面對(duì)當(dāng)事人的訴請(qǐng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何協(xié)調(diào)雙方當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)？對(duì)此國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)做出了更為變通的解釋，認(rèn)為可預(yù)見(jiàn)性與損害的性質(zhì)或類(lèi)型有關(guān)，但與損害的程度無(wú)關(guān)——同時(shí)又指出，除非這種程度使損害轉(zhuǎn)化為另一不同種類(lèi)的損害。也就是說(shuō)，如果損害程度沒(méi)有發(fā)生質(zhì)的變化，則不再深究程度這一標(biāo)準(zhǔn)，如果損害程度發(fā)生質(zhì)的變化，則按是否預(yù)見(jiàn)到另一類(lèi)型的損害處理。[22]
我國(guó)《民法典》五百八十四條的規(guī)定并沒(méi)有明確表明，預(yù)見(jiàn)的內(nèi)容只需要預(yù)見(jiàn)到類(lèi)型或種類(lèi)即可，還是需要預(yù)見(jiàn)到損失的程度，其他相關(guān)法律亦無(wú)涉及此內(nèi)容。在筆者看來(lái)，合同簽訂之后，會(huì)有各種不同的情況發(fā)生，而將發(fā)生何種情形是當(dāng)事人無(wú)法控制或者預(yù)見(jiàn)的。如果認(rèn)為只有當(dāng)違約方在訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到違約損失的類(lèi)型和程度時(shí)，才能要求其承擔(dān)預(yù)期利潤(rùn)過(guò)于嚴(yán)苛，違約方能找各種理由來(lái)說(shuō)明自己在訂約時(shí)并沒(méi)有預(yù)見(jiàn)違約損失的程度。但另一方面由于違約所造成的損失本質(zhì)上也屬于“經(jīng)濟(jì)損失”，同樣適用“差額理論”，若對(duì)損害程度不加任何規(guī)定，審查是否存在損失時(shí)則無(wú)法確定是否存在“差額”，也無(wú)法幫助當(dāng)事人更為有效地判斷采取何種措施以避免損失的發(fā)生，因此一定程度上認(rèn)識(shí)到損失的程度仍具有必要性�？紤]到合同當(dāng)事人不可能預(yù)見(jiàn)到準(zhǔn)確的額度，對(duì)損害類(lèi)型及程度的可預(yù)見(jiàn)性也不應(yīng)要求精確到與實(shí)際發(fā)生的損害幅度完全相符。[23]為此，筆者認(rèn)為，預(yù)見(jiàn)的內(nèi)容除了包括類(lèi)型或者種類(lèi)，還應(yīng)包括“大致”損失的程度，此種規(guī)定顯然更為合理。
（二）“確定性規(guī)則”
“確定性規(guī)則”為確定可得利益損失的另一重要規(guī)則，一般認(rèn)為是在美國(guó)紐約州法院的“格里芬訴考威爾案”[24]中確立的，該規(guī)則要求必須有清楚并符合要求的證據(jù)來(lái)證明損害已實(shí)際發(fā)生。我國(guó)《民法典》及相關(guān)解釋規(guī)定并沒(méi)有以“確定性”作為判斷可得利益損失是否應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，但司法實(shí)踐中法院卻較多運(yùn)用“確定性規(guī)則”，[25]往往以原告主張的可得利益的損失“不確定性”、“難以確定”、“無(wú)法確定”和“缺乏確定性”等不同的表述對(duì)原告的賠償請(qǐng)求不予支持，如在中國(guó)鋁業(yè)股份有限公司河南分公司與中鋁礦業(yè)有限公司合同糾紛案中，[26]法院認(rèn)為，“認(rèn)定可得利益，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持客觀確定性，即該利益的取得，不僅在主觀上是可能的，在客觀上也是確定的，只是因?yàn)檫`約行為的發(fā)生，才使得該利益喪失�！�
從判例來(lái)看，我國(guó)法院在裁判中所要求的“確定性”實(shí)際是要求承擔(dān)舉證責(zé)任一方承擔(dān)嚴(yán)格的證明責(zé)任，即“確定性”指向證明標(biāo)準(zhǔn)及計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，如在“揚(yáng)州市中環(huán)高科技塑業(yè)有限公司訴蘇州世紀(jì)辰光網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等技術(shù)服務(wù)合同糾紛案”中，法院指出“因該推廣實(shí)現(xiàn)的可得利益損失舉證較為困難，具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性，難以準(zhǔn)確確定可得利益損失數(shù)額”。[27]
筆者認(rèn)為，確定性標(biāo)準(zhǔn)不利于受損害人，也并不必要被提出。正如學(xué)者郝麗燕所言，[28]“可預(yù)見(jiàn)性”要件本來(lái)就是為了保護(hù)違約人，既然違約方在訂立合同時(shí)已經(jīng)能夠預(yù)見(jiàn)到可得利益及其額度，如果再要求受損失方(原告)證明可得利益具有“確定性”，一方面增加了作為原告的受損方的負(fù)擔(dān)，另一方面則又進(jìn)一步加強(qiáng)了對(duì)違約方的保護(hù)，這種做法對(duì)受損害方過(guò)于不利。因此，筆者認(rèn)為為公平保護(hù)原被告雙方，維持違約方與守約方之間的平衡，無(wú)需苛求受損方對(duì)預(yù)期利潤(rùn)的“確定性”予以證明。
（三）可得利益的計(jì)算
可得利益的計(jì)算關(guān)鍵在于對(duì)可得利益賠償總額的確定。根據(jù)《指導(dǎo)意見(jiàn)》第10條，“人民法院在計(jì)算和認(rèn)定可得利益損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用可預(yù)見(jiàn)規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過(guò)失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預(yù)見(jiàn)的損失、非違約方不當(dāng)擴(kuò)大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過(guò)失所造成的損失以及必要的交易成本”。因此，在建設(shè)工程合同中，計(jì)算應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)則：
首先，當(dāng)事人有約定的從其約定。如雙方約定違約金包括可得利益損失的，則按當(dāng)事人的約定直接賠償違約金即可。然而，實(shí)踐中此種情況少之又少，此時(shí)則還可參照下列標(biāo)準(zhǔn)：參照與案外人承包合同中約定的租金水平、參照預(yù)算審核報(bào)告、參照當(dāng)?shù)亍栋惭b工程費(fèi)用定額》相關(guān)規(guī)定中的利潤(rùn)率、參照發(fā)包⼈就涉案工程設(shè)定的合理最低參考價(jià)與中標(biāo)價(jià)的差額、年度利潤(rùn)率、投標(biāo)文件中載明的利潤(rùn)等確定預(yù)期可得利益。
其次，應(yīng)扣除作為計(jì)算利潤(rùn)基數(shù)的合同價(jià)款中已施工部分的工程款——預(yù)期利潤(rùn)損失的確定應(yīng)當(dāng)避免重復(fù)計(jì)算。如在中國(guó)工商銀行股份有限公司福清支行與福州日暉建筑工程有限公司因建設(shè)工程施工合同糾紛案中，二審法院即指出，“作為計(jì)算利潤(rùn)基數(shù)的合同價(jià)款中應(yīng)扣除已施工部分工程款”。
此外，預(yù)期利潤(rùn)的確定仍然是以“可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)建設(shè)工程施工合同的履行過(guò)程中不必然產(chǎn)生的預(yù)期利潤(rùn)不予計(jì)算。如在黑龍江省建工集團(tuán)有限責(zé)任公司因與大信技精密機(jī)械（大連）有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書(shū)中，[29]二審法院即指出，“建設(shè)工程施工合同的履行過(guò)程中，存在多種影響預(yù)期利潤(rùn)實(shí)現(xiàn)的因素，且現(xiàn)實(shí)中大信技公司也曾提出刪減施工范圍并最終解除了案涉合同，故建工集團(tuán)所主張的預(yù)期利潤(rùn)的產(chǎn)生不具有必然性。另外需要指出的是，鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見(jiàn)并不一定能起到很好的證明效果，故申請(qǐng)可得利益損失賠償時(shí)不能過(guò)分單純依賴鑒定意見(jiàn)。如在蘇州工業(yè)園區(qū)興盛建設(shè)有限公司與昆山國(guó)潤(rùn)房產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，法院就認(rèn)為，“相應(yīng)的鑒定意見(jiàn)并不能完全作為本案國(guó)潤(rùn)公司賠償興盛公司逾期可得利益損失的認(rèn)定依據(jù)”。
此時(shí)再回到A公司與B公司的案件分析。本案中，雙方當(dāng)事人在簽訂《合同》時(shí)，即應(yīng)已經(jīng)預(yù)見(jiàn)了合同履行可能帶來(lái)的利益以及毀約可能導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)，且B公司作為商事主體，將其作為預(yù)見(jiàn)的主體符合法律規(guī)定，也具有正當(dāng)性，因此，作為違約方的B公司對(duì)合同履行完畢后的可得利益是能夠預(yù)見(jiàn)的，因此需要承擔(dān)可以預(yù)見(jiàn)范圍內(nèi)的可得利益損失。其次，預(yù)期利潤(rùn)損失的確定應(yīng)當(dāng)避免重復(fù)計(jì)算，應(yīng)當(dāng)扣減A公司已施工部分的合同款項(xiàng)，且對(duì)《合同》的履行過(guò)程中不必然產(chǎn)生的預(yù)期利潤(rùn)不予計(jì)算。因此，A公司可以依據(jù)合同主張預(yù)期可得利益損失，有鑒于每平方米面積的利潤(rùn)損失已由合同確定，且能夠?yàn)樽鳛榘l(fā)包商的違約方所預(yù)見(jiàn)，故B公司應(yīng)當(dāng)予以賠償。賠償數(shù)額按照《指導(dǎo)意見(jiàn)》第10條及上述規(guī)則規(guī)定計(jì)算。
【結(jié)語(yǔ)】
違約時(shí)的可得利益損失賠償應(yīng)得到支持在實(shí)務(wù)與學(xué)界中并無(wú)爭(zhēng)議，爭(zhēng)議點(diǎn)主要在于如何確定該可得利益，雖然《合同法》與《民法典》都將“可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則”做為確定可得利益損失的準(zhǔn)用規(guī)則，但我國(guó)司法實(shí)踐卻大量運(yùn)用“不確定性規(guī)則”加以裁判，一方面說(shuō)明“可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則”存在需要完善的地方，另一方面也說(shuō)明了“確定性規(guī)則”具有一定的現(xiàn)實(shí)需求。但筆者認(rèn)為“可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則”對(duì)于確定可得利益而言更具有合理性與可操作性，其既符合目前關(guān)于可得利益損失賠償?shù)牧⒎�、裁判發(fā)展趨勢(shì)，又有利于在限制賠償范圍的同時(shí)盡力保持合同當(dāng)事人雙方之間的平衡。因此，在對(duì)可得利益損失賠償?shù)拇_定規(guī)則上，未來(lái)發(fā)展可將“確定性規(guī)則”的優(yōu)點(diǎn)之處糅合進(jìn)“可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則”，抑或區(qū)分不同情形對(duì)二者適用稍加區(qū)別，從而更好適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求。
【可得利益損失法律規(guī)定】
1、《中華人民共和國(guó)合同法》
第一百一十三條 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。
經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
2、《中華人民共和國(guó)民法典》
第五百八十四條 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對(duì)方損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過(guò)違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違約可能造成的損失。
【相關(guān)法律條款】
3、《中華人民共和國(guó)民法典》
第五百零二條 依法成立的合同，自成立時(shí)生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。
依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)等手續(xù)的，依照其規(guī)定。未辦理批準(zhǔn)等手續(xù)影響合同生效的，不影響合同中履行報(bào)批等義務(wù)條款以及相關(guān)條款的效力。應(yīng)當(dāng)辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)等手續(xù)的當(dāng)事人未履行義務(wù)的，對(duì)方可以請(qǐng)求其承擔(dān)違反該義務(wù)的責(zé)任。
依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同的變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)等手續(xù)的，適用前款規(guī)定。
第五百六十三條 有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；
（二）在履行期限屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；
（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；
（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；
（五）法律規(guī)定的其他情形。
以持續(xù)履行的債務(wù)為內(nèi)容的不定期合同，當(dāng)事人可以隨時(shí)解除合同，但是應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知對(duì)方。
第五百六十六條 合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)請(qǐng)求賠償損失。
合同因違約解除的，解除權(quán)人可以請(qǐng)求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，但是當(dāng)事人另有約定的除外。
主合同解除后，擔(dān)保人對(duì)債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但是擔(dān)保合同另有約定的除外。
第五百七十七條 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。
[1] 本案發(fā)生及仲裁時(shí)《民法典》尚未生效，因此仲裁結(jié)果依據(jù)當(dāng)時(shí)生效的《合同法》做出，而本文分析部分則將現(xiàn)行生效的《民法典》一并納入探討范圍。
[2]《合同法》第一百一十三條 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。
[3] 具體見(jiàn)《指導(dǎo)意見(jiàn)》第三部分第9、10、11條。
[4] 第五百八十四條規(guī)定了：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對(duì)方損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過(guò)違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違約可能造成的損失。
[5] 2020年下降系個(gè)例，受多種因素影響，如新冠肺炎疫情，不影響總體上升態(tài)勢(shì)。
[6] 參見(jiàn)最高人民法院(2005)民二終字第143號(hào)民事判決書(shū)；最高人民法院(2016)最高法民終802號(hào)民事判決書(shū);最高人民法院(2016)最高法民終550號(hào)民事判決書(shū); 江蘇省高級(jí)人民法院(2016)蘇民終479號(hào)民事判決書(shū)。
[7] 聚法案例：（2019）魯04民終3116號(hào)。
[8] 聚法案例：（2019）陜09民終548號(hào) 。
[9] 聚法案例：（2019）最高法民終519號(hào)。
[10] 聚法案例：（2018）桂民終712號(hào)。
[11] 聚法案例：（2017）最高法民終622號(hào)。
[12] 聚法案例：（2019）新民終319號(hào)。
[13] 聚法案例：（2020）黔03民終3529號(hào)
[14] 聚法案例：（2020）渝04民終1315號(hào)
[15] 聚法案例：（2019）蘇05民終5512號(hào)
[16] 聚法案例：（2007）昆民三終字第550號(hào)
[17] 聚法案例：（2010）皖民四終字第00080號(hào)。
[18] 參見(jiàn)重慶市高級(jí)人民法院 ( 2015) 渝高法民提字第 00206 號(hào)民事判決書(shū)。
[19] 參見(jiàn)最高人民法院 ( 2015) 民二終字第 88 號(hào)民事判決書(shū)。
[20] 參見(jiàn)趙金龍:《損害賠償?shù)南拗埔?guī)則探析》，載《法商研究》，1997年第2期，第16頁(yè)。
[21] 參見(jiàn)姚明斌.《合同法<第113條第1款(違約損害的賠償范圍>評(píng)注》載《法學(xué)家》第2020年第3期，第185頁(yè)。
[22] 參見(jiàn)范在峰，張斌：《兩大法系違約損害賠償可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則比較研究》，載《比較法研究》，2003年第3期，17-25頁(yè)。
[23] 參見(jiàn)江蘇省徐州市中級(jí)人民法院( 2018)蘇03民終4513號(hào)民事判決書(shū)。
[24] 轉(zhuǎn)引自吳行政: 《合同法上可得利益賠償規(guī)則的反思與重構(gòu)》，《法商研究》2012 年第 2 期，第 72 頁(yè)。
[25] 參見(jiàn)吳行政: 《合同法上可得利益賠償規(guī)則的反思與重構(gòu)》，《法商研究》2012 年第 2 期，第 72 頁(yè)。
[26] 中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)：（2019）最高法民申6473號(hào)。
[27] 轉(zhuǎn)引自吳行政: 《合同法上可得利益賠償規(guī)則的反思與重構(gòu)》，《法商研究》2012 年第 2 期，第 72 頁(yè)。
[28] 參見(jiàn)郝麗燕：《違約可得利益損失賠償?shù)拇_定標(biāo)準(zhǔn)》，載《環(huán)球法律評(píng)論》，2016年，第60頁(yè)。
[29] 聚法案例：遼寧省⾼級(jí)⼈人民法院（2015）遼民⼀終字第00033號(hào)。
文中所涉觀點(diǎn)僅代表筆者個(gè)人觀點(diǎn)，不視為建緯律師事務(wù)所出具的相關(guān)法律意見(jiàn)或建議。
