在房地產(chǎn)宏觀調(diào)控的近些年，建筑房地產(chǎn)領(lǐng)域的爭(zhēng)議與糾紛也顯露出增多的趨勢(shì)，這一方面是受制于開發(fā)商等建設(shè)單位受調(diào)控影響資金緊張等現(xiàn)實(shí)因素，另一方面也反映出這個(gè)領(lǐng)域還有許多地方有待完善。
我國(guó)曾在1991年推出過《建設(shè)工程施工合同文本》，并在完善、修訂的基礎(chǔ)上推出了99版示范文本，對(duì)當(dāng)時(shí)出現(xiàn)的履約率低、合同內(nèi)容不完備、格式不規(guī)范等現(xiàn)象起到了很好的規(guī)制作用，該文本在長(zhǎng)期的應(yīng)用與實(shí)踐中也證明了自身的價(jià)值。
一晃十余年過去了，我國(guó)的建筑房地產(chǎn)業(yè)又面臨著一些新的問題和要求，比如怎樣更好地借鑒國(guó)際上的工程管理經(jīng)驗(yàn)并與之接軌，更好地促進(jìn)承包雙方的交易安全與便捷，如何加強(qiáng)法制意識(shí)并提高法律服務(wù)在開發(fā)、建設(shè)活動(dòng)中的重要性等。在這樣的背景下，住建部和國(guó)家工商總局又推出了2013版《建筑工程施工合同（示范文本）》。該文本有許多新的亮點(diǎn)，比如：在價(jià)格條款的約定上從定額計(jì)價(jià)模式轉(zhuǎn)向工程量清單計(jì)價(jià)模式，凸顯了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境對(duì)企業(yè)自主報(bào)價(jià)能力的要求。同時(shí)，新版示范文本也吸收了許多來自國(guó)外合同文本的經(jīng)驗(yàn)，以及法律法規(guī)、司法解釋中的新成果，強(qiáng)調(diào)了建設(shè)單位與施工單位之間權(quán)利義務(wù)的平衡。
《2013版建設(shè)工程施工合同（示范文本）應(yīng)用指南與風(fēng)險(xiǎn)提示》一書由中國(guó)法制出版社出版。出臺(tái)新版的《建設(shè)工程施工合同》，其目的在于適應(yīng)和促進(jìn)建筑業(yè)的發(fā)展，但它可能無法完全適應(yīng)當(dāng)前工程實(shí)踐的情況。周吉高律師主編《2013版建設(shè)工程施工合同（示范文本）應(yīng)用指南與風(fēng)險(xiǎn)提示》，對(duì)新版建設(shè)工程施工合同（示范文本）進(jìn)行了一些前瞻性的研究解讀，方便企業(yè)參考和使用。
一、預(yù)告登記的法律效果
根據(jù)我國(guó)《物權(quán)法》第二十條之規(guī)定，當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請(qǐng)登記的，預(yù)告登記失效。
但交易中心和房管局都表示這僅僅是法律上的規(guī)定，實(shí)踐中雖然失效了，但是交易中心網(wǎng)上系統(tǒng)仍然會(huì)有網(wǎng)簽和預(yù)告登記的信息，并不會(huì)自動(dòng)刪除該信息。如果開發(fā)商要二次銷售的，必須由小業(yè)主和開發(fā)商同時(shí)到場(chǎng)辦理撤銷網(wǎng)簽和預(yù)告登記之后才能重新辦理網(wǎng)簽手。，否則，交易中心不予再次辦理網(wǎng)簽和預(yù)告登記。
二、關(guān)于房屋權(quán)利順位問題解析
一般而言，房屋在整個(gè)在建過程中可能會(huì)產(chǎn)生以下幾個(gè)權(quán)利：
1、因工程欠款而產(chǎn)生的債權(quán)；
2、因在建工程辦理抵押而產(chǎn)生的抵押權(quán)；
3、小業(yè)主購(gòu)房，并辦理預(yù)告登記后產(chǎn)生的準(zhǔn)物權(quán)（房屋所有權(quán)）。
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)（法釋[2002]16號(hào)）》第二條規(guī)定，消費(fèi)者交付購(gòu)買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人。
《合同法》第二百八十六條又規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。
從上述兩項(xiàng)法律規(guī)定我們可以得出，小業(yè)主一旦辦理了預(yù)告登記，小業(yè)主對(duì)該房屋享有的所有權(quán)將優(yōu)先于工程欠款的債權(quán)。如果所購(gòu)買的房屋上還設(shè)有其他抵押權(quán)的，則第三人所享有的抵押權(quán)不能對(duì)抗工程款優(yōu)先權(quán)，在小業(yè)主已支付全部或者大部分房款后，更不能對(duì)抗小業(yè)主的所有權(quán)，即權(quán)利順位如下：小業(yè)主準(zhǔn)物權(quán)（房屋所有權(quán)）、工程欠款債權(quán)、第三人抵押權(quán)。
綜上所述，小業(yè)主對(duì)于該房屋所享有的準(zhǔn)物權(quán)，即房屋所有權(quán)是有所保障的，優(yōu)先于工程欠款而產(chǎn)生的債權(quán)及第三人的抵押權(quán)。
三、房地產(chǎn)擔(dān)保的非常見方式——房屋預(yù)告登記
部分開發(fā)商在將土地、在建工程辦理抵押之后，往往會(huì)面臨著因?yàn)闊o其他擔(dān)保而經(jīng)營(yíng)運(yùn)作難的情形，作為投資人從風(fēng)險(xiǎn)控制角度出發(fā)，往往也無法為無任何擔(dān)保的項(xiàng)目進(jìn)行投資。
然而，根據(jù)上述房屋預(yù)告登記法律效果以及權(quán)利順位問題的分析我們發(fā)現(xiàn)，開發(fā)商在項(xiàng)目辦理預(yù)售許可證之后，可以通過將房屋以適當(dāng)?shù)陀谑袌?chǎng)價(jià)的價(jià)格出售給投資人，并辦理預(yù)告登記的方式，作為其融資或其他的擔(dān)保。待債權(quán)期限到期后，融資人按約定歸還投資款本息，雙方再共同辦理網(wǎng)簽及預(yù)告登記的撤銷手續(xù)。
如最終融資人無法按期歸還投資款本息的，則投資人可以要求融資人將已辦理預(yù)告登記的房屋按原《房屋買賣合同》約定，辦理過戶手續(xù)，之后再處理該房屋。如果融資人拒絕配合房屋過戶的，則投資人可以根據(jù)雙方簽訂的《房屋買賣合同》約定，通過法院訴訟，請(qǐng)求法院判令融資人按約履行房屋過戶義務(wù)。
四、解決項(xiàng)目去化慢的方式之一
許多開發(fā)商在項(xiàng)目完成之后，會(huì)因?yàn)闋I(yíng)銷方面的經(jīng)驗(yàn)不足，導(dǎo)致銷量不佳、去化慢和資金回籠速度不理想的情況。根據(jù)上述分析，我們同樣可以找到緩解房企資金周轉(zhuǎn)速度慢的方式，即通過投資人與營(yíng)銷團(tuán)隊(duì)合作，根據(jù)投資人對(duì)整個(gè)項(xiàng)目的評(píng)估，先對(duì)房企進(jìn)行投資，并將整個(gè)項(xiàng)目辦理網(wǎng)簽和預(yù)告登記至投資人名下，后交由經(jīng)驗(yàn)豐富的營(yíng)銷團(tuán)隊(duì)承銷。每售出一套解除一套預(yù)告登記，售房款匯入雙方指定的監(jiān)管賬戶。待債權(quán)期限到期后，監(jiān)管賬戶中的售房款作為歸還投資人的投資款本息的資金來源，剩余部分仍歸開發(fā)商所有。
由此，可以解決因開發(fā)商營(yíng)銷經(jīng)驗(yàn)不足所造成的銷量不佳、去化慢的問題，同時(shí)也加快了開發(fā)商資金周轉(zhuǎn)速度。
五、潛在的風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對(duì)
但上述通過房屋預(yù)告登記的方式作為融資擔(dān)保并不是沒有任何法律風(fēng)險(xiǎn)的。如果融資人在融資期限到期后未能按約歸還投資款本息，也不同意配合投資人將房屋辦理過戶手續(xù)的，那么投資人將會(huì)面臨投資款本息無法取回，商鋪亦無法處置的局面。
為此，投資人可以訴至法院，并對(duì)系爭(zhēng)房屋進(jìn)行查封，根據(jù)原雙方簽訂的《房屋買賣合同》約定，要求法院判令融資人退房并承擔(dān)相應(yīng)的預(yù)期過戶違約責(zé)任。
面對(duì)投資人的訴請(qǐng)，法院可能會(huì)有兩種處理結(jié)果：
1、法院支持投資人訴訟請(qǐng)求，同意解除房屋買賣合同，要求融資人返還房款，并承擔(dān)違約責(zé)任。如果融資人無力還款的，則法院可以就其查封的系爭(zhēng)房屋進(jìn)行拍賣。此時(shí)，投資人作為房屋的買方，對(duì)于房屋權(quán)利是第一順位的。因此，經(jīng)法院拍賣后所得款項(xiàng)，投資人可以優(yōu)先于工程欠款債權(quán)人與抵押權(quán)人，獲得受償。
2、法院不支持投資人訴訟請(qǐng)求，認(rèn)定雙方實(shí)質(zhì)是融資關(guān)系，原《房屋買賣合同》無效。如果法院這樣判決，那么投資人作為借款人，其對(duì)于房屋拍賣后的受償順位將延后于工程欠款債權(quán)人和抵押權(quán)人。即雖然投資人申請(qǐng)查封了系爭(zhēng)房屋，但是法院拍賣房屋后的所得款項(xiàng)，會(huì)先預(yù)留出工程欠款和抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)金額，剩余部分再歸還投資人。在這種情況下，投資人可能會(huì)面臨融投資本息不能得到足額償還的風(fēng)險(xiǎn)。
因此我們建議，在采用房屋預(yù)告登記作為擔(dān)保的同時(shí)，可以適當(dāng)?shù)囊笕谫Y人提供其他公司或者股東個(gè)人擔(dān)保，以降低自身風(fēng)險(xiǎn)。
另外，我們還提醒各房企，根據(jù)目前的法律法規(guī)，企業(yè)之間的資金拆借是非法且無效的，借款方無法保障其利益。因此，我們不建議企業(yè)之間直接以資金借貸的方式解決資金難的問題。
六、綜述
上述擔(dān)保方式為房地產(chǎn)企業(yè)非常見的一種擔(dān)保方式，相較于傳統(tǒng)的土地抵押、在建工程抵押、股權(quán)質(zhì)押等方式，亦具備可操作性。只要對(duì)潛在的風(fēng)險(xiǎn)適當(dāng)?shù)赜枰钥刂�，依然可以緩解房企資金緊張的局面，為房企經(jīng)營(yíng)運(yùn)作提供了保障。
